Publicaties - Care@dvice BV

Ga naar de inhoud

Hoofdmenu:

Publicaties

                                                                              
 
De vaste minimumstraf bij recidive straftheoretisch onderzocht
 
 
 
_______________________________________________________
                                                               Nathalie Halioua Doran
                                                          
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
‘’Recht tot straffen heeft dus zeker niet deze maatschappij, waarin een tekort is aan ontwikkelingsvoorwaarden voor de normalen en aan liefdevolle zorg voor de abnormalen. Wat de meerderheid van haar leden tegenover misdadigers toepast, is egoïstisch zelfverweer, al gaat het in hun bewustzijn schuil onder allerlei leuzen, als handhaving van de orde en het recht.’’             
 
Clara Meijer-Wichmann, Misdaad, straf en maatschappij, Utrecht, 1930, p.11.
 
 
Voorwoord
 
In een tijd waar het veiligheidsdenken in onze samenleving centraal staat lijkt het accent van het strafrecht in Nederland tegelijk steeds meer op de vergelding te liggen. Kelk spreekt wel over de neo-vergeldingsgedachte, een aanduiding die ik volledig onderschrijf. Door een sterke verzakelijking van het strafrecht, onder invloed van onder andere de groeiende organisatiegraad, toenemende grootschaligheid en automatisering, komt het accent weer meer op de vergelding te liggen in plaats van op de resocialisatie. Het vergeldingsdenken is echter wel meer ingevuld met de gedachte van de afschrikking. Daar waar resocialisatie vaak als ‘’soft’’ wordt omschreven wordt de roep tot straffen volgens het harde principe van het verdiende loon steeds luider. Onder het mom van de bezorgdheid over de onveiligheid van de samenleving schuift het strafrecht steeds meer op van een daderstrafrecht naar een daadstrafrecht. Omdat deze ontwikkeling mij zorgen baart ben ik mij gaan verdiepen in deze materie.
 
De discussie over wat het doel van straffen is en hoe wij het straffen legitimeren wordt al eeuwen gevoerd, met name in de rechtsfilosofie. Deze scriptie zal ingaan op de historie van de straf en de verschillende rechtvaardigingstheorieën. Vervolgens zal het wetsvoorstel ter invoering van minimumstraffen voor recidive bij zware misdrijven worden besproken. Inmiddels is dit wetsvoorstel op 12 februari 2013 ingetrokken, echter is het nog niets aan actualiteit verloren. De roep tot strenger straffen is nog steeds dagelijks aanwezig in het publiek debat, en het politiek opportunisme speelt hier dankbaar op in. Inmiddels heeft de Tweede Kamer ingestemd met een voorstel dat levenslange proeftijd regelt bij gevaarlijke gedetineerden, notabene ingediend door het CDA. Daar het niet ondenkbaar is dat een nieuwe regeringscoalitie het wetsvoorstel minimumstraffen voor recidive opnieuw uit de kast zal halen vind ik het toch belangrijk bij het wetsvoorstel stil te staan en te bekijken hoe het zich verhoudt tot de rechtvaardigingstheorieën. Het uiteindelijke doel van deze scriptie is om anderen aan het denken te zetten, ogen te openen en wellicht een discussie op gang te brengen over hoe straffen rechtvaardiger, humaner en doelmatiger kan.
 
 
 
 
 
 
 
                                                                                                                             
 
          Nathalie Doran
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1.   Inleiding
 
In het kader van de criminaliteitsbestrijding lijkt het alsof de grenzen van het toelaatbare steeds meer worden overschreden binnen het strafrecht. Corstens heeft dit fenomeen al eens ‘criminohysterie’ genoemd. Hierbij wordt de aandacht eenzijdig gericht op het belang van een slagvaardige bestrijding van criminaliteit terwijl het belang van constitutionele overwegingen en de rechtsbescherming  ondergeschikt zijn. Opvallend is dat velen in onze samenleving hier kritiekloos bij toekijken. Met name de media zijn vaak kortzichtig en onvolledig in hun berichtgeving en hun mening lijkt vervolgens klakkeloos overgenomen te worden door de grote massa, zonder stil te staan bij wat eigenlijk ten grondslag ligt aan het recht tot straffen dat bij de overheid ligt. Het lijkt alsof nog maar weinigen onder ons nog kritisch staan tegenover het overheidsgezag, de tijd van de Provo’s ligt inmiddels ver achter ons en lijkt zelfs wel vergeten. Gaandeweg is het strafrecht verworden tot enkel een specifiek dwangmiddel om bepaalde maatschappelijke doelen te bereiken die politiek bepaald zijn. Dit verschijnsel noemen Foqué en ’t Hart het instrumentalisme in het strafrecht. Uit naam van een veilige samenleving worden maatregelen verdedigd die veel latente averechtse effecten met zich meebrengen, de doelmatigheid, maar ook zeker de rechtvaardigheid, wordt hierbij vaak uit het oog verloren. Deze achtergrond leverde de inspiratie voor de vraagstelling in mijn scriptie op.
 
1.1         Centrale vraagstelling
 
Over de vraag aan welke voorwaarden moet worden voldaan wil straf gerechtvaardigd zijn wordt al eeuwen gediscussieerd. Er zijn dan ook vele verschillende en vaak onderling strijdige antwoorden te vinden in dit debat. Met name de vergelding is een punt waar zeer verschillend over gedacht wordt. In de loop der tijd hebben zich op basis van deze verschillende meningen diverse rechtvaardigingstheorieën ontwikkeld. Deze bevatten allen het element vergelding echter telkens bezien vanuit een ander oogpunt. In mijn scriptie staat de volgende vraag centraal: ’’Op welke wijze heeft het denken over de rechtvaardiging van straf zich door de afgelopen eeuwen heen ontwikkeld, op welke wijze wordt er thans over gedacht en hoe staat dit in verhouding tot een wetsvoorstel ter invoering van minimumstraffen voor recidive bij zware misdrijven?’’ Deze vraagstelling betekent dat de scriptie overwegend strafrechtstheoretisch van aard zal zijn. Hierbij zal ik eerst ingaan op de historie van de straf en de verschillende opvattingen die hierover door de eeuwen zijn geuit. Daarna zal het wetsvoorstel ter invoering van minimumstraffen voor recidive bij zware misdrijven worden besproken, waarna uitvoerig zal worden ingegaan op de verschillende rechtvaardigingstheorieën. Bekeken zal worden hoe deze theorieën in verhouding staan tot het wetsvoorstel. Ook zullen de uiteenlopende meningen besproken worden die bestaan over het doel dat met straffen wordt beoogd. Specifiek zal nog worden ingegaan op de ontwikkelingen van het strafrechtklimaat in Nederland vanaf WWII tot en met heden.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
2.   De historie van de straf
 
De oudste variant van de straf, de vergelding, kennen we uit het Oude Testament als het ‘’oog om oog, tand om tand’’ principe, oftewel de lex talionis. In het wetenschappelijk veld wordt gediscussieerd over hoe letterlijk de tekst van de lex talionis genomen dient te worden. Uit onderzoeken zou blijken dat het ‘’oog om oog, tand om tand’’ principe niet altijd betekende dat alleen een fysieke straf de schuld kon vereffenen.1 In Nederland heeft Herman Thomas Bianchi (14-12-1924) hierover geschreven. Vaker zou juist de compositie hebben plaatsgevonden. In plaats van ‘’oog om oog’’ gaat het bij de compositie om de waarde van ‘’oog om oog.’’ De compositie drukt de vereffening van schuld uit in geld of goederen en is gericht op herstel voor het slachtoffer.2 Misschien zou je zelfs kunnen spreken van een zeer vroege vorm van herstelrecht, een begrip dat in deze scriptie nog vaker voorbij zal komen.
Wraak is het motief voor straf in de lex talionis en zou vereffening van de schuld teweeg moeten brengen. Eigenlijk kunnen we in die tijd nog niet echt van straf spreken daar het strafbegrip een geïnstitutionaliseerde overheid impliceert en van een juridische normering is hier nog geen sprake. We spreken over een tijd waar nog geen sprake was van gecentraliseerd gezag. In deze primitieve gemeenschappen zonder verticaal recht, kon een schadetoebrengende handeling alleen beantwoord worden met wraak en woede. Dit riep vervolgens vaak weerwraak op, wat soms resulteerde in eindeloze vetes en de ondergang van gemeenschappen. Ook al is hier duidelijk sprake van punitief handelen, door het ontbreken van een juridische norm kan dit nog geen straf genoemd worden. Pas wanneer de wraak een recht wordt, zoals we onder 2.1 zullen zien, kunnen we spreken van een juridische normering, en dus straf, tenminste als we het strafbegrip interpreteren zoals Mireille Hildebrandt dit doet. In haar dissertatie uit 2002 zegt zij dat het strafbegrip dient te worden begrepen als een opzettelijke inbreuk op de rechten en vrijheden van een rechtsnorm-schender door een geïnstitutionaliseerde centrale overheid naar aanleiding van een rechtsnorm-schending met het oog op het (her)stellen van het gezag van de geschonden rechtsnorm. Inmiddels is ons strafrecht zodanig ingericht dat pure wraak, en dus eigenrichting, zoveel mogelijk dient te worden voorkomen.3 Het is heden ten dage niet langer de bedoeling dat burgers voor eigen rechter gaan spelen en daarbij de grenzen van het toelaatbare overschrijden. Pure wraak wordt inmiddels breed als iets onethisch ervaren, een niet rationele vorm van rechtvaardigheid gebaseerd op rauwe emoties. Toch lijkt het alsof  in onze huidige maatschappij, waar het populisme hoogtij viert, voor wraak weer een belangrijke plaats is weggelegd. Van Stokkom spreekt in dit kader over punitief populisme. Wie herinnert zich niet onze eigen minister president Rutte die bij het aantreden van zijn kabinet opteerde voor een wetsvoorstel dat het mogelijk zou moeten maken inbrekers of rovers met geweld je huis of je zaak uit te werken onder het motto van noodweer? Ook staatssecretaris van Justitie, Teeven, en de voorzitter van het college van procureurs-generaal, Bolhaar, hebben boude uitspraken gedaan, waarbij de dood van een inbreker wordt gekwalificeerd als beroepsrisico. Het kan toch niet de bedoeling zijn dat eigenrichting gepropageerd wordt terwijl het publieke strafrecht nu juist het voorkomen van eigenrichting nastreeft. Uiteraard heeft iedereen, daar waar de overheid (nog) niet in staat is in te grijpen, het recht om in het kader van zelfverdediging, onrecht af te weren. Hier zijn echter concrete eisen aan verbonden, die door de uitspraken van politici niet nog eens worden herhaald en voorgehouden aan het volk maar bewust vaag worden voorgesteld. Wanneer volksvertegenwoordigers, en andere prominenten, zonder enige nuance dergelijke uitspraken doen, bestaat het gevaar dat burgers sneller zullen worden aangezet tot overmatige zelfverdediging, en wellicht reeds op basis van wraakgevoelens gaan acteren. In dit  hoofdstuk zal de ontwikkeling van de straf van pure wraak naar hoe we haar tegenwoordig kennen, besproken worden. Uiteraard kan ik niet bij alle ontwikkelingen stilstaan maar wil ik wel die ontwikkelingen benoemen die een duidelijke overgang markeren.
 
2.1         De Codex Hammurabi
 
Hiervoor is al duidelijk geworden dat de lex talionis, die stamt uit de tijd van het Oude Testament, geen juridische, maar een rudimentair ethische, norm betreft, voortgekomen uit de gewoonte en traditie van de primitieve gemeenschappen. Aantasting van iemands persoon of goederen leidde volgens menig auteur automatisch tot persoonlijke boosheid en woede en dit leidde vervolgens weer tot allerhande wraakhandelingen jegens degene die de aantasting had veroorzaakt.4 In deze tijd van primitieve menselijke samenlevingsvormen was bloedwraak een veelvoorkomende manier om de schuld te vereffenen, vooral wanneer de schade niet werd vergoed, en dit werd door families of stammen onderling geregeld.5 Ook hebben we gezien dat uit onderzoek blijkt dat compositie een belangrijk onderdeel vormde van de lex talionis. Dit is bij de Codex Hammurabi niet anders. Met name de sociale rang was hier van belang daar de Babylonische maatschappij werd gekenmerkt door een sterke hiërarchie.
De Codex Hammurabi is één van de eerste bij ons bekende rechtssystemen die een overgang markeren van familiestrafrecht en bloedwraak naar een strafrechtssysteem gebaseerd op het recht van de overheid om te straffen.6 Deze Codex bestaat uit 282 wetsbepalingen die door Koning Hammurabi van Babylon zijn opgetekend in steen. Koning Hammurabi wist Babylon in korte tijd enorm uit te breiden tot een machtig rijk. Niet alleen veroverde hij grote gebieden, hij slaagde er ook in dit onder een centraal bestuur te brengen en de verschillende stammen tot eenheid te smeden.7 Uiteraard was er nog geen sprake van een overheid zoals wij haar tegenwoordig kennen, we spreken hier immers over de periode van voor het Oude Testament. Toch wordt de Codex vaak genoemd als het eerste voorbeeld van een juridische norm, de wetten waren zo fundamenteel dat zelfs de koning niet de bevoegdheid had ze te veranderen. Doordat hij de wetten in steen liet verankeren werden zij ook letterlijk onveranderbaar. Het leidende beginsel dat in de Codex Hammurabi ten grondslag ligt aan de wetsbepalingen is dat van de vergelding, vergelding geënt op primitieve principes die voorheen golden tussen families en stammen onderling. Dat het ‘’oog om oog, tand om tand’’ principe hier als belangrijk facet van de straf werd gezien, wordt duidelijk gemaakt aan de hand van de volgende wettekst van de Codex Hammurabi:8
 
229. Als een aannemer een huis bouwt voor een heer en hij maakt de constructie niet stevig, en het huis stort in en veroorzaakt de dood van de eigenaar, dan zal de aannemer ter dood worden gebracht.
 
In deze wetten is duidelijk de eis van symmetrie te herkennen, en net als bij de oudtestamentische bloedwraak werd geen rekening gehouden met de individuele toerekening. Het volgende fragment uit de Codex maakt dit duidelijk:
 
230. Als het [de ineenstorting] de dood van de zoon van de huiseigenaar veroorzaakt, zal de zoon van de aannemer ter dood worden gebracht. 
 
Maar ook de compositie is duidelijk waar te nemen:
 
231. Als het (de ineenstorting) enigerlei bezit vernielt, zal hij datgene vergoeden wat vernield is, en omdat hij het huis niet stevig gebouwd heeft, en het ineenstortte, zal hij het huis opnieuw opbouwen op eigen kosten.
 
Zoals reeds gezegd werd de Babylonische maatschappij gekenmerkt door een sterke hiërarchie, met onderaan de ladder de slaven. De bloedwraak was voorbehouden aan de leden van de hoogste klassen. Bij de lagere klassen speelde de financiële compensatie een grotere rol. Langzaamaan ontwikkelde zich zo een compositiestelsel. Doordat bloedwraak in sommige gevallen resulteerde in ontwrichting, of zelfs de ondergang van families, werd meer en meer overgegaan tot het afkopen van de wraak.9
 
2.2         De Twaalftafelenwet
 
In de legendarische begintijd van de republiek van Rome (ca. 450 v.Chr.) ontstond de Twaalftafelenwet, oftewel de Lex XII Tabularem, die door de Romeinen altijd als een soort fundamentele wet is beschouwd.10  De bloedwraak heeft hier nog een duidelijke plek maar wordt niet langer als zodanig gedicteerd. 11 Het slachtoffer kan van wraak afzien en in plaats hiervan een geldelijke vergoeding, de compositie of zoengeld, eisen.12 In het geval van verminking van de ledematen (membrum ruptum), is de gelaedeerde vrij in het al dan niet aannemen van het hem aangeboden zoengeld; weigert hij, dan heeft hij het recht de dader eenzelfde kwetsing toe te brengen. Ook worden enkele vaste boeten genoemd die de gelaedeerde verplicht is te aanvaarden.13      
De overheid heeft ook hier nog niet de vorm zoals wij haar tegenwoordig kennen, toch is er wel sprake van een georganiseerde gemeenschap. Niet langer vond de bestraffing van onrecht alleen in de vorm van private uitoefening van wraak plaats. De georganiseerde gemeenschap schreef voor veel delicten afkoop voor, teneinde een kettingreactie van wraakoefeningen te voorkomen. De bloedwraak wordt zodoende steeds meer gereguleerd en uiteindelijk grotendeels verlaten, het zal echter nog zeker tot de 12e eeuw duren voordat het private karakter van de wraakoefening begint te veranderen in een toepas-sing van een publieke straf door de overheid. 14
 
2.3         De Klassieke School
 
De Middeleeuwen kenmerkten zich door wrede straffen, folteringen en tortuur, voornamelijk ingegeven door het (bij)geloof dat heerste in de maatschappij. Hierbij dient opgemerkt te worden dat niet veel geschreven bronnen zijn overlevert uit deze tijd. Uit recent archeologisch onderzoek zou volgens historici zelfs blijken dat de Middeleeuwen vrediger en gezonder waren dan tot nu toe vaak gedacht wordt.15 Wraak werd nog altijd als meest belangrijke element gezien van de straf, de afschrikking deed echter ook haar intrede, en uiteindelijk kreeg de straf een op afschrikking afgestemd karakter. Veel van de straffen werden op de lokale dorpspleinen geëxecuteerd met het oog op de afschrikking.
Het strafrecht schoof steeds meer op van een privaat naar een publiek recht, echter was dit nog grotendeels ongeschreven.16 De humanisten hebben de eerste aanzet gegeven tot het ontwikkelen van de systemen van moderne codificatie en van de hele sindsdien daarop voortbouwende rechtswetenschap.17
  
Zo vormde zich wat wij nu noemen de Klassieke School die zich voor codificatie en strafrechts-vernieuwing heeft beijverd.18 Dit viel samen met ideologie van de verlichting. De verlichting was in veel opzichten een reactie op de excessen van de Middeleeuwen met haar wrede en ongelijke straffen. Een voorvechter tegen deze wrede straffen, en iemand wiens theorie enorme invloed heeft gehad, en nog steeds heeft, op de Europese strafrechtpraktijk zoals wij haar tegenwoordig kennen, was Cesare Beccaria (1738-1794). Beccaria beargumenteerde waarom wrede straffen zijns inziens ineffectief waren, hier zal ik in hoofdstuk 5.3 nog dieper op ingaan. Hij was een van de eersten die straf niet als gerechtvaardigd doel op zich zag, maar nadrukkelijk stelde dat straf een middel is.19 Zo ontstond een discussie over de effectiviteit van het middel, de straf, om het beoogde doel te bereiken. Beccaria stelde dat een straf pas effectief was als het ‘’leed dat de straf meebrengt groter is dan het voordeel van het misdrijf.’’ En als de dader ‘’de overtuiging heeft dat het onmogelijk is zijn gerechte bestraffing te ontlopen.’’ 20 Hiermee heeft hij de weg vrij gemaakt voor het utilisme waar niet veel later op werd doorgebouwd door Jeremy Bentham (1748 –1832).
Beccaria beschouwde het straffen in veel gevallen als het onnodig toebrengen van leed, dat geen enkel doel dient. Ook vond hij dat de overheid aan strikte grenzen gebonden zou moeten zijn en dat zij haar macht slechts zou mogen doen gelden voor zover dit effectief is voor de bescherming van haar burgers.21 Hij sprak zich ook zeer duidelijk uit tegen de doodstraf, omdat hij het niet voor mogelijk hield dat de burger bij het sluiten van het sociaal contract voorwaardelijk zijn recht op leven zou hebben willen opgeven, getuige het onderstaande fragment uit zijn ‘Dei dellitti en delle pene (1764)’ 22
 
‘’Het uitspreken van de doodstraf berust dus niet op een recht, want ik heb aangetoond dat dat onmogelijk is. Het is een staat van oorlog tussen de maatschappij en een burger, wiens dood nodig of nuttig geacht wordt. Maar indien ik kan bewijzen, dat de dood niet nuttig en noodzakelijk is, dan laat ik de zaak van de mensheid triomferen.’’
 
Volgens Beccaria is de preventie het meest voorname doel van straf, de vergelding is dan wel het wezen van de straf echter dient zij alleen ter afschrikking. De vrijheid van de burger stond voorop en de staat zou zich in beginsel van ingrijpen moeten onthouden.23 Ook pleitte hij voor gelijkheid van straffen, voor alle standen zou de straf hetzelfde moeten zijn voor eenzelfde vergrijp, hiertoe was van belang dat uitsluitend geschreven wetboeken aangewezen waren om de grenzen van de vrijheid van de burger aan te geven, zodoende willekeur tegen te gaan. Deze juiste verhouding tussen strafbaar feit en toegediende straf, het verzekeren van een maximum aan welzijn met een minimum aan leed, is de voorloper van wat wij tegenwoordig het proportionaliteitsbeginsel noemen.
Het strafrecht had wel nog in dominante mate het karakter van daadstrafrecht, naar persoonlijke omstandigheden werd niet gekeken. Binnen de utilitaire benadering bracht pas de Moderne richting, die vanaf 1871 in opbouw is, daar verandering in. Toch zijn nog altijd duidelijk een aantal essentiële grondslagen van de Klassieke School te herkennen in ons huidig strafrecht. Zo is ons huidig Wetboek van Strafrecht opgesteld vanuit de gedachtegang van de Klassieke School, met als uitgangspunt het ultimum remedium karakter, waarover meer in hoofdstuk 3.2, dat ooit door Anthony Ewout Jan Modderman (1871–1879) werd benadrukt. De Klassieke School  wordt als inspiratiebron echter al snel afgelost door de Moderne Richting.24
 
2.4         De Moderne richting
 
Tot slot van dit hoofdstuk wil ik nog stilstaan bij de Moderne richting, die volgens velen een duidelijke overgang markeerde van daadstrafrecht naar daderstrafrecht. Door de ontwikkeling van de mens- en sociale wetenschappen, en de hoeveelheid aan vergaarde kennis over natuur, mens en samenleving ontstond een kritische houding tegenover de Klassieke School.25 Steeds meer strafrechtsgeleerden, criminologen en strafdeskundigen waren op zoek naar nieuwe inzichten omtrent de individuele en sociale invloeden van persoonlijke aanleg en het sociale milieu die criminaliteit veroorzaken. Men was teleurgesteld over het feit dat de Klassieke School onvoldoende bescherming bood tegen gevaarlijke criminelen. De Klassieke School had dan wel de codificatie en proportionaliteit verwezenlijkt maar dit bleek toch onvoldoende om het fenomeen criminaliteit af te wenden. Zo deed langzaamaan de criminologie haar intrede. Het startschot van dit nieuwe tijdperk werd gegeven door de Italiaanse antropologische school van Lombroso (1835–1909), die, geïnspireerd door de selectie-theorie van Darwin, tot de conclusie kwam dat men aan uiterlijke kenmerken kon zien welk mens-type gepredestineerd was tot een leven van misdaad.26 Een ‘’geboren misdadiger’’ zou volgens deze theorie te herkennen zijn aan uiterlijke kenmerken. Hier tegenover stond de Franse milieuschool onder leiding van Lacassagne (1843–1924). Zijn, meer sociologische en psychologische, uitgangspunt was, dat de sociale omgeving waarin iemand opgroeit de broedplaats van de criminaliteit is. Hieraan verbond hij de volgende, zeer plausibele, conclusie:
 
‘’les sociétés ont les criminels qu’elles méritent’’     
 
In Nederland heeft Clara Wichmann (1885–1922) veel bijgedragen aan de veranderende blik op het mens- en wereldbeeld. Zij heeft dit onder andere in haar werk ‘’Misdaad, straf en maatschappij’’, als volgt verwoord:27
 
‘’Recht tot straffen heeft dus zeker niet deze maatschappij, waarin een tekort is aan ontwikkelingsvoorwaarden voor de normalen en aan liefdevolle zorg voor de abnormalen. Wat de meerderheid van haar leden tegenover misdadigers toepast, is egoïstisch zelfverweer, al gaat het in hun bewustzijn schuil onder allerlei leuzen, als handhaving van de orde en het recht.’’             
 
De proportionele vergelding die centraal stond bij de straf in de Klassieke School veranderde onder invloed van de criminologie in de Moderne richting. In de eerste plaats werd nu uitgegaan van buiten de vrije wil van de burger gelegen invloeden waaraan diens handelen onderhevig is. Tegenover dit handelen zou een straf nodig zijn die haar rechtvaardiging vindt in de doelmatigheid. Het doel-denken trad zo op de voorgrond. Het centraal stellen van de dader in plaats van de daad bracht ook latente effecten aan het licht. Zo raakte de straf die rekening hield met de omstandigheden van de dader regelmatig in de knel door het grote belang dat werd gehecht aan de bescherming van de samenleving tegen gevaarlijke daders, uiteindelijk leidde dit tot een uiterst autoritair strafrecht.28  Het leek er meer en meer op dat onder het mom van daderstrafrecht politieke doeleinden werden nagestreefd. Alles bleek geoorloofd ter bescherming van de maatschappij, de gevaarlijken dienden geëlimineerd te worden.29
  
De schaduwkanten van de Moderne Richting, worden nog eens benadrukt door wat Gerrit Theodoor Kempe (1911-1979) in 1968 schrijft over Franz Ritter von Liszt (1851-1919):
 
‘’Hij wijst dus willekeur en onbeperkte machtsuitoefening door de staat af, maar dat wil niet zeggen dat hij tegenstander zou zijn geweest van een ‘autoritäres Strafrecht’!’’
 
Von Liszt was samen met Adolphe Prins (1845-1919) en Gerard Anton van Hamel (1842-1917) de oprichter van de I.K.V., Internationale Kriminalistische Vereinigung, in 1889. De I.K.V. wordt gezien als het belangrijkste bolwerk van de Moderne Richting.30  Kempe bedoelt hiermee te zeggen dat de Moderne Richting met haar daderstrafrecht in wezen de doeleinden nastreefde zoals het elimineren van ‘gevaarlijke’ individuen uit de maatschappij.31 De opmars van het autoritaire denken in de jaren 30 van de 20e eeuw is hier een duidelijk voorbeeld van. Zo werden in Nazi Duitsland de strafrechtelijke verworvenheden als rechtszekerheid en vrijheid ondergeschikt gemaakt aan een fascistische ideologie waar een eenzijdig gemeenschapsbelang volkomen domineerde. Zo kwam artikel 1 van het Reichsstrafgesetzbuch als volgt te luiden:32
 
‘’Bestraft wird, wer eine Tat begeht, die das Gesetz für strafbar erklärt oder die nach Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient. Findet auf die Tat kein bestimmtes Strafgesetz unmittelbar Anwendung, so wird die Tat nach dem Gesetz bestraft, dessen Grundgedanken auf Sie am besten zutrifft.’’
 
De gruwelen die mede op basis van deze verandering van het Reichsstrafgesetzbuch hebben plaatsgevonden vormen een duidelijk bewijs waarom het legaliteitsbeginsel zoals wij het tegenwoordig kennen van levensbelang is.33 Na de Tweede Wereldoorlog drong het besef dat ‘homo homini lupus est’34 pas echt goed door en was men het erover eens dat ‘dit nooit weer’ zou mogen plaatsvinden. Deze gedachte werd bekrachtigd in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens uit 1948 met als uitgangspunt dat alle mensen vrij en gelijk in waardigheid en rechten geboren worden.35
 
In dit hoofdstuk hebben we gezien dat de straf door de eeuwen heen onlosmakelijk verbonden is met de vergelding. Wel heeft zij een ontwikkeling gekend van ‘afkoop’ en primitieve bloedwraak in de private sfeer, naar een publiekrechtelijk systeem waarbij op basis van de persoon van de dader, en de te beschermen doelen, wordt gekeken naar wat een passende straf is. In hoofdstuk 5 zal ik bij het bespreken van de rechtvaardigingstheorieën verder uitweiden over hoe een strafrechtelijk antwoord op een delict gerechtvaardigd dient te zijn vanuit zowel het perspectief van de samenleving en de rechtsorde, alsook van de dader. Het perspectief van het slachtoffer zien we hier echter niet terug. De laatste jaren is hierin een ontwikkeling waar te nemen waarbij getracht wordt meer recht te doen aan het slachtoffer. Dit onderwerp en enige andere ontwikkelingen van het strafrecht-klimaat in Nederland, sinds de Tweede Wereldoorlog, zullen in het volgende hoofdstuk besproken worden.
 
3. Enige ontwikkelingen in Nederland vanaf WWII
 
In het vorige hoofdstuk hebben we gezien dat de Moderne Richting heeft gezorgd voor een individualisering van de straf daar vanaf nu rekening wordt gehouden met de persoonlijke kenmerken van de delinquent. Dat Nederland hierin een voorloper was bewijst het volgende stuk uit ‘’Geschiedenis van het Strafrecht in Europa’’ van R. Martinage: 36
 
‘’Er waren slechts weinige landen, zoals Nederland op het einde van de 19e eeuw, die baanbrekend de weg wezen naar de opvattingen die pas veel later algemeen zijn geworden, en volgens dewelke uitschakelingsstraffen (geleidelijk) uit het strafsysteem moeten verdwijnen, en een verbeteringsprogramma aan alle veroordeelden moet worden aangeboden, in de mate waarin allen geroepen zijn opnieuw vrij in de samenleving geïntegreerd te worden.’’
 
Uit dit citaat blijkt dat Nederland ook met de resocialisatie baanbrekend was, iets wat in schril contrast staat tot de hedendaagse ontwikkelingen zoals we aan het einde van dit hoofdstuk zullen zien.
In dit hoofdstuk zullen de ontwikkelingen van het strafrecht vanaf de Tweede Wereldoorlog verder worden uitgediept. Zo zal worden ingegaan op la Défense Sociale Nouvelle en op enkele zorgwekkende ontwikkelingen van de laatste decennia in het Nederlandse strafrecht. Verder zal worden ingegaan op de ontwikkeling van het herstelrecht en de rol van het slachtoffer in het strafproces.
 
3.1 La Défense Sociale Nouvelle
 
Onder 2.4 zagen we reeds dat de Moderne Richting haar intrede deed met de Italiaanse antropologische school van Lombroso. Dit werd ook wel la Défense Sociale oftewel het Sociaal Verweer genoemd. Inmiddels hebben we gezien dat deze strafrechtstheorie tot gevolg had dat, onder de politieke omstandigheden van de tweede helft van de 19e eeuw, een uiterst autoritair strafrecht ontstond. Dit door het grote belang dat werd gehecht aan de bescherming van de samenleving tegen gevaarlijke daders. Men zou kunnen zeggen dat de vooruitstrevende en bewonderenswaardige gedachte van het centraal stellen van de dader en diens resocialisatie uiteindelijk misbruikt werd teneinde politieke doeleinden na te streven. Zo is de ‘’geboren misdadiger’’ van Lombroso toch zeker als impliciet racistisch te kwalificeren en leent zij zich ter onderbouwing van een Untermensch ideologie. Door associaties met totalitaire regimes zat de theorie van de Moderne Richting dus na de tweede wereldoorlog in een crisis totdat Filippo Gramatica, een Genuese advocaat, haar nieuw leven inblies. Zo ontstond na 1945 La Défense Sociale Nouvelle. Het kernthema bij de theorie van Gramatica is de individualisering. Hij vond dat de mens de enige natuurlijke werkelijkheid was en dat staat en samenleving daarvan slechts afgeleiden zijn. Daar waar bij de Moderne Richting het welzijn van de samenleving centraal staat is dit bij La Défense Sociale Nouvelle het welzijn van het individu, de delinquent en het welzijn van de samenleving. Groot belang werd door Gramatica gehecht aan de wetenschap en dan met name aan de antropologie, maar dan niet biologisch opgevat zoals bij Lombroso het geval was. Deze wetenschap zou het individu moeten bestuderen ‘sur la base des principes naturalistique (c’est-à-dire propre à une science conforme aux lois de la nature) en ontdaan van ‘prétentions politiques ou d’idées théoriques préconcues.’37 De reden dat een individu zich door zijn crimineel gedrag afwendt van de samenleving en de rechtsorde zou volgens Gramatica gelegen zijn in diens antisocialiteit en de antropologie zou bij uitstek geschikt zijn om feilloos vast te stellen of en in welke mate sprake is van antisocialiteit bij een individu. 38
 
Op een eventueel antisociaal syndroom moest dan zo vroeg mogelijk, dus voorafgaand aan een eventueel misdrijf, al worden gereageerd. Daar Gramatica op deze wijze de legaliteitseis afwees omdat zij in de weg zou staan van de individualistische aanpak van de delinquent, werd zijn visie als radicaal en utopisch ervaren. Zijn abolitionistische kijk op het strafrecht zorgde uiteindelijk dat overige leden van zijn beweging zich nadrukkelijk van hem distantieerden. In 1954 ging de fakkel van het leiderschap van de beweging over naar Marc Ancel (1902-1990). Ancel ziet de delinquent als een zondaar en voor een zondaar geldt dat op het pad naar de hemelse gelukzaligheid de zondes vergeven zullen worden. Een delinquent dient aldus gezien te worden als een individu dat ontspoord is en zich van de samenleving heeft afgescheiden. In plaats van de vergelding en de onschadelijkmaking verdient de delinquent medelijden en zorg, zodoende hem weer in het gareel te brengen.39 Effectieve misdaadbestrijding is volgens Ancel te bereiken door resocialisatie. Deze resocialisatie is niet gericht op het gevaar dat de delinquent oplevert voor de samenleving maar meer op het vermogen dat ieder individu bezit tot pro-sociaal gedrag. Deze resocialisatie is dan ook meer een rehabilitatie te noemen, de mogelijkheid om te herstellen van een delict dat is gepleegd door een beroep te doen op de delinquent, er dient  heropgevoed te worden door middel van gedragsbeïnvloeding. Het uiteindelijke doel is de positieve speciale preventie, niet zozeer gericht op de afschrikking van delinquenten maar op de rehabilitatie. In Nederland vond deze nieuwe beweging van la Défense Sociale Nouvelle weinig aanhang. Dit zou gelegen kunnen zijn in het feit dat Nederland haar eigen variant op la Défense Sociale Nouvelle had met de Utrechtse School van W.P. Pompe (1893-1968). Zoals we zagen in het citaat van R. Martinage was Nederland baanbrekend in opvattingen die pas veel later algemeen aanvaard zijn geworden. Dit, en het feit dat de belangrijkste bestanddelen van de beweging hier reeds geïntroduceerd waren door het opkomende humanisme na de Tweede Wereldoorlog, is hiervan waarschijnlijk de oorzaak. 
 
Ook binnen het humanisme bestaan diverse theorieën over het doel en de rechtvaardiging van de straf, maar voornamelijk ook over wanneer straf achterwege zou moeten blijven. Zo wordt door Pompe de ethisch humanistische visie onderschreven waarbij vergelding het wezen van de straf vormt en het instituut van het recht het doel. Hiermee geeft hij aan dat straffen in wezen vergelden is en dat dit, los van bedoelingen, een bepaalde feitelijke werking heeft.40 Hij houdt hiermee vast aan de vergelding als middel tot handhaving van de rechtsorde, echter is de vergelding wel ondergeschikt aan de doelmatigheid.41 Zo concludeert hij, in zijn ‘’Handboek van het Nederlandse Strafrecht’’ uit 1950, dat het strafrecht aanknopingspunten biedt om begaan onrecht, vanuit de doelmatigheid en het utilitarisme, onvergolden te laten. Verder onderscheidt het ethisch humanisme zich door het mensbeeld van de delinquent als evenmens wiens individuele rechten niet mogen worden verwaarloosd. De delinquent verdient het om met respect, vertrouwen en medemenselijkheid behandeld te worden.42  M.P. Vrij (1895-1955) was een rationeel humanist die de leer van de subsocialiteit introduceerde. De sub-socialiteit zou volgens Vrij, naast de schuld en wederrechtelijkheid, het derde element van een delict moeten vormen. Wanneer een delict geen gevaar voor de samenleving vormt, kan het strafrecht achterwege blijven in zijn theorie. Als vormen van gevaarlijke werkingen voor de samenleving noemt hij de herhalingsdrang van de delinquent, onvoldaanheid bij het slachtoffer, neigingen tot navolging van derden en ontdaanheid van vierden.43
De subsocialiteit zou zo als toetsingskader kunnen fungeren voor het Openbaar Ministerie en de rechter.
 
Een toetsingskader dat de rechtvaardiging vormt voor het Openbaar Ministerie, om in het kader van het opportuniteitsbeginsel van vervolging af te zien, en voor de rechter om artikel 9a WvSr toe te passen.44 Vrij brengt met zijn leer de strafwetenschap op het terrein van de sociale politiek.45
Dan is er ook nog de theorie van de pragmatisch humanisten, zoals voorgestaan door J.M. van Bemmelen (1898-1982). Zij keren zich pertinent tegen de doodstraf en leggen de nadruk op de onwenselijkheid van onnodig menselijk leed en op tolerantie. Van Bemmelen benadrukt ook de noodzaak om het strafrecht te vrijwaren van irrationele en moralistische tendenties.46
 
We hebben nu gezien hoe humanisering, effectiviteit en individualisering gezamenlijk in te passen zijn in een denkwijze over criminaliteit en de samenleving. Alhoewel alle geleerden er net anders tegenaan kijken is wel degelijk bij allen het doel van verbeteren van mens en maatschappij te ontwaren. Helaas lijkt het alsof deze theorieën steeds meer verlaten worden. Zoals vermeld in de inleiding is het strafrecht gaandeweg verworden tot een specifiek dwangmiddel om een bepaald maatschappelijk doel te bereiken dat politiek bepaald is, waarover meer in de volgende paragraaf. De instrumenten van het strafrecht leggen steeds meer nadruk op de vergelding en leedtoevoeging wat negatieve gevolgen heeft voor de resocialisatie en rehabilitatie. H. Kunneman (1948) verwoordt dit als volgt:47
 
‘’In het huidige strafrechtsklimaat gaat de toenemende urgentie die aan het strafrecht wordt toegekend echter hand in hand met de verbreiding van agressieve vergeldingssentimenten, met bureaucratische onverschilligheid voor de vernedering en het leed dat daders en hun omgeving wordt aangedaan en met ontkenning van de desastreuze gevolgen daarvan voor hun resocialisatie.’’
 
3.2 Het instrumentalisme en veiligheidsdenken
 
Vanaf de Klassieke School zien we het ultimum remedium-beginsel, en daarmee samenhangend de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, als uitgangspunt voor het toepassen van het strafrecht. Dit houdt in dat zo min mogelijk gedragingen strafbaar zouden moeten worden gesteld en dat, indien strafbaarstelling onvermijdelijk is, een minimale straf de optimale straf is. Indien met een lichtere inbreuk op eens anders recht volstaan kan worden, dan verdient dit de voorkeur. Tevens dient het beoogde doel van deze inbreuk in verhouding te staan tot het door de autoriteiten aan te wenden middel.48 Sinds 1985 is in Nederland echter een geheel andere ontwikkeling gaande. Niet langer
lijkt het ultimum remedium-beginsel maar het veiligheidsdenken centraal te staan in het strafrecht. Met dien verstande dat gedacht lijkt te worden dat meer en strenger strafrecht meer veiligheid brengt. Dit is ingegeven door de regeringsnota Samenleving en Criminaliteit die van het strafrecht weer een geloofwaardig instrument van criminaliteitsbestrijding wilde maken.49 De humane aanpak zoals we in de vorige paragraaf zagen werd door velen als ‘’soft’’ ervaren en vanuit de Verenigde Staten was inmiddels het Justice Model over komen waaien, waarover meer in hoofdstuk 5.4. Het mantra ‘’nothing works’’, dat op pessimistische wijze suggereert dat regelovertreders op geen enkele wijze zijn te rehabiliteren, deed ook hier haar intrede.
 
Dit nieuwe realistische denken heeft er in Nederland voor gezorgd dat weer sterk de nadruk op de vergelding is komen te liggen, de vergeldende straf ter bevestiging van de norm, waarbij het geloof in enig positief nut van de straf in het algemeen lijkt te zijn verloren, de neo-vergeldingsgedachte.50 Zoals we hiervoor reeds zagen heeft instrumentaliteit in het strafrecht een dirigerende functie tot normconform gedrag. Deze is echter onlosmakelijk verbonden met rechtsbescherming van burgers, waarover hierna meer.
 
Doordat het strafrecht te pas en te onpas wordt aangedragen als oplossing voor alle maatschappelijke problemen en momenteel primair als instrument van politiek beleid wordt gebruikt, ligt de totalitaire verleiding op de loer. Door het veiligheidsdenken is verregaande politisering van de strafrechtspleging inmiddels mogelijk geworden waardoor de grenzen van de strafrechtelijke instrumentaliteit inherent worden overschreden.51 Dit verschijnsel wordt door René Foqué en Joest ’t Hart strafrechtelijk instrumentalisme genoemd. In hun ‘’Instrumentaliteit en rechtsbescherming’’ uit 1990 geven zij de kern van de opdracht tot rechtshandhaving als volgt weer: de instrumenten die de overheid in handen worden gegeven door een democratisch gekozen meerderheid mogen alleen worden ingezet voor zover daarmee de rechtsbescherming van alle rechtssubjecten op gelijke wijze wordt gediend.52 
Om te spreken met de woorden van John Stuart Mill (1806-1873) ‘’De strijd tussen vrijheid en gezag is de meest opvallende trek van de vroegste gedeelten van de geschiedenis die wij kennen.’’53 Met zijn beroemde ‘’On Liberty’’ wilde hij in 1859 reeds laten zien dat de positieve verwachtingen die men had over de democratie bijgesteld dienden te worden. Ook bij democratieën bestaat het risico dat de overheid haar macht te buiten gaat en kan de individuele vrijheid te lijden hebben onder wat de meerderheid vindt. Mill noemde dit ook wel de tyranny of the majority. Zeker in onze tijd waar het punitief populisme hoogtij viert is het van belang dit in het oog te houden. Uit naam van een veilige samenleving worden vanuit de democratie steeds meer maatregelen verdedigd die averechtse effecten met zich brengen.54 De invloed van de media is hier van groot belang.
 
Het voornamelijk eenzijdig berichten over criminaliteit vanuit de massamedia draagt bij aan een gevoel van onveiligheid. Een subjectief gevoel van onveiligheid wel te verstaan want uit cijfers blijkt juist dat Nederland steeds veiliger wordt.55 Hulsman heeft in 1986 de rol van de media treffend omschreven in zijn ‘’Kritische criminologie en het concept criminaliteit’’: 56
 
‘’Het type informatie dat de massamedia echter verspreidt is het ‘’nieuwswaardige’’ type informatie. In het kort komt het erop neer dat atypische gevallen worden geselecteerd, dat zij op stereotype wijze worden neergezet en dat ze worden gecontrasteerd tegen een achtergrond van ‘’het normale’’ dat feitelijk te typisch is    
 
Diverse drastische maatschappelijke ontwikkelingen, zoals terroristische aanslagen en een toename van ernstige en gewelddadige (georganiseerde) misdaad, hebben vanaf de jaren 80 van de vorige eeuw gezorgd voor een verzakelijking van het strafrecht.57 Het accent is hierbij meer en meer op de vergelding komen te liggen. De risico-samenleving werd geboren, een samenleving waar de mensheid diepgaande angst heeft voor terroristische aanslagen en criminaliteit.
 
Het vertrouwen in de medemens lijkt op een dieptepunt te zijn beland. Het dominante mensbeeld in het strafrecht is thans dat van de gevaarlijke en bedreigende mens waarvan de maatschappij verlost dient te worden.58 De gedachte dat een strenger strafrecht hiervoor de oplossing zou zijn is bijzonder groot. Groot geloof wordt gehecht aan de afschrikkende werking van een strengere vergelding. De resocialisatie wordt door velen inmiddels als obsoleet ideaal gezien.59 Enig positief nut van de straf lijkt over het algemeen te zijn verloren, er is sprake van een lik-op-stuk cultuur waar het verdiende loon principe de boventoon voert.
 
Het strafrechtelijk instrumentalisme en het veiligheidsdenken zorgen vanaf de jaren 80 van de vorige eeuw voor zorgwekkende ontwikkelingen in de Nederlandse strafrechtspleging waarvan ik hieronder enkele zal bespreken.
 
 
3.3 De consequenties van het veiligheidsdenken
 
Onder invloed van de gedachte dat veiligheid door het strafrecht kan worden ‘gemaakt’, heeft ons rechtsstelsel inmiddels enkele repressieve en punitieve ontwikkelingen meegemaakt. Zo is in de tenuitvoerlegging van de straf een duidelijke ontwikkeling waar te nemen van langer wordende straffen en versobering van het regime.60 Zo kent Nederland sinds 1 oktober 2004 de ISD maatregel, waarbij veelplegers en stelselmatige daders het criminele gedrag feitelijk onmogelijk wordt gemaakt door middel van langdurige vrijheidsbeneming, met een maximum van twee jaar.61 Ook is het opleggen van taakstraffen inmiddels beperkt bij misdrijven waarop zes jaar of meer staat en waarbij de integriteit van het lichaam is geschonden.62 Het wordt de rechter steeds moeilijker gemaakt om maatwerk te leveren door rekening te kunnen houden met alle bijzonderheden van het geval. Van de rechter wordt een punitief optreden verlangd ongeacht of dit een sociaal wenselijk resultaat oplevert.63
 
Het veiligheidsdenken heeft, vooral in verband met het tegengaan van mogelijke terroristische misdrijven, ook geleid tot een doorbreking van het aloude taboe van het Gesinnungsstrafrecht. Het Gesinnungsstrafrecht maakt het mogelijk strafrechtelijk te reageren op de enkele intentie of zelfs op de door de overheid vooronderstelde aanwezige intentie van iemand. Deze benadering van het strafrecht maakt het dus mogelijk proactief in te grijpen. Een recent voorbeeld hiervan is het proberen tegen te gaan van het uitreizen van potentiele Jihadstrijders door het afnemen van hun paspoort.
In regelgeving omtrent terrorismebestrijding speelt daarbij de ‘gevaarlijke gezindheid’ van iemand een belangrijke rol en het is de overheid die uitmaakt of van een dergelijke gezindheid sprake is!64 In Nederland heeft zich dit vertaald in bijvoorbeeld de uitbreiding van de strafbaarheid met bepaalde voorbereidingshandelingen die niet onder het bereik van de strafbare poging vallen.65  Zo werd in 1985 met de invoering van artikel 10a Opiumwet de allereerste zelfstandige strafbare voorbereidingshandeling geïntroduceerd. Dit werd in 1994 echter al snel uitgebreid met artikel 46 Wetboek van Strafrecht: de algemene bepaling die voorbereidingshandelingen strafbaar stelt. Deze proactieve manier van ingrijpen zien we ook terug bij het preventief fouilleren, een preventieve maatregel die feitelijk repressief is.
 
Ook is er sinds het veiligheidsdenken een duidelijke tendens tot het schrijven van ruimere strafbepalingen te ontwaren waardoor steeds minder gebeurd hoeft te zijn om iemand strafrechtelijk aan te pakken, zelfs buiten het strafrecht om door middel van het bestuursrecht. Vanuit het oogpunt van de efficiency wordt in sommige wetten de keuze tot het opleggen van punitieve sancties overgelaten aan het bestuur in plaats van aan de rechter.66 Doorgaans hebben verantwoordelijke bestuursorganen meer expertise op het gebied van de te handhaven wetgeving echter ligt de regelgevende en handhavende bevoegdheid feitelijk wel in één hand. De penalisering van het bestuursrecht kan ertoe leiden dat zonder het doorlopen van het strafrechtelijk systeem toch een strafwaardigheidsoordeel kan worden gevormd met bestraffing als gevolg.67 Het zijn de strafwaardigheidsoordelen die aangeven wat als crimineel gedrag aangemerkt dient te worden. Wat echter vaak uit het zicht verloren wordt is dat wat wij definiëren als crimineel gedrag, niet per definitie slecht gedrag betekent. Wat crimineel gedrag is wordt door onszelf bepaald en is afhankelijk van de tijdsgeest. In 2004 schreef Nils Christie (24-2-1928) in zijn ‘’A Suitable Amount of Crime’’:68
 
‘’Er is een eindeloze voorraad aan criminaliteit. Daden die potentieel als crimineel kunnen worden gezien zijn als onuitputtelijke delfstof. We kunnen er een klein beetje ‘’criminaliteit’’ uit putten – of juist heel veel. Daden ‘’zijn’’ niet, ze worden; hun betekenis wordt gecreëerd wanneer ze plaatsvinden’’
 
Het vijandbeeld van de delinquent dat is ingegeven door het veiligheidsdenken zorgt ervoor dat fundamentele vrijheden en rechten van burgers als obstakels worden gezien. Langzaamaan verliezen wij als burgers onze rechten en vrijheden en dit alles gebeurt zonder dat het burgerlijk verzet oproept.69 Deze veiligheidsideologie lijkt ongemerkt gevaarlijke proporties aan te nemen, we staan erbij en kijken ernaar. Over het algemeen wordt de gedachte geaccepteerd dat veiligheid nu eenmaal ten koste gaat van de individuele vrijheid.70  Dat een misdaadvrije samenleving een utopie is, schijnt aan de meesten voorbij te gaan. Zelfs de kleinste misstap wordt tegenwoordig gezien als een inbreuk op de rechtsorde en dient vergolden te worden. Samuel Butler (1835-1902) omschrijft dit treffend in zijn ‘’Erewhon’’:71
 
‘’Elke soort pech, of zelfs slechte behandeling door anderen, wordt beschouwd als een overtreding jegens de samenleving, zodanig zelfs dat het mensen onbehaaglijk maakt als ze ervan horen. Daarom worden verlies van fortuin of het verlies van ‘n geliefde vriend waar de ander erg afhankelijk van was, nauwelijks minder gestraft dan fysieke misdadigheid.(..)’’
 
Het bovenstaande is geschreven in 1872 doch sinds het veiligheidsdenken wederom actueel. Dat ook het uitbreiden van de reikwijdte van strafbepalingen niet iets van de laatste tijd is bewijst het volgende stuk uit ‘’Dei dellitti e delle pene’’van Beccaria uit 1764:
 
‘’Bepaalde misdrijven vernietigen onmiddellijk de maatschappij of diegene die haar vertegenwoordigt; andere schenden de persoonlijke veiligheid van het leven, de goederen of de eer van de burger; weer anderen handelen in strijd met wat eenieder volgens de wet verplicht is te doen, of te laten, met het oog op het algemeen belang.
 
De eerste zijn de zwaarste misdrijven,  daar zij het meest schadelijk zijn, deze worden majesteitsschennis genoemd. De enige tirannie en de onwetendheid, die teksten en de meest heldere ideeën verwarren, kunnen deze benaming, en daarmee de maximumstraf, geven, aan misdrijven van een andere aard, en zo de mens, net als in duizenden andere gevallen, het slachtoffer laten worden van een woord. Ieder misdrijf,  hoezeer ook privaat, schaadt de maatschappij, maar niet ieder misdrijf beoogt haar onmiddellijke vernietiging’’.
 
Beccaria stond een precieze omschrijving van wetgeving voor zodat de burger zijn gedrag daar op af kon stemmen. Tegenwoordig lijkt men dit belang uit het oog te zijn verloren, het legaliteitsbeginsel lijkt te worden uitgehold door de heersende veiligheidsideologie.
 
Ook met betrekking tot de rechtmatigheid van de opsporing is veel veranderd de laatste jaren.72 Vormfouten worden steeds minder door de rechter afgestraft, dit geeft niet de juiste prikkels aan de ambtenaren die belast zijn met de opsporing en komt daarmee de rechtszekerheid noch de rechtsstatelijkheid ten goede. Door aanscherping van de wetgeving omtrent de voorwaarden voor de inverzekeringstelling en de voorlopige hechtenis van verdachten heeft Nederland inmiddels met 40,9 % het grootste aandeel aan voorlopig gehechten in detentie van de landen met meer dan een miljoen inwoners, na Zwitserland.73
 
Door de verzakelijking en efficiency waarin het veiligheidsdenken grossiert is een procedure in het leven geroepen die zaken bij de rechter dient weg te houden. Een strafbeschikking, en dus een daad van vervolging, kan sinds de invoering van de Wet OM-afdoening door het Openbaar Ministerie geïnitieerd worden.74  Men kan zich de vraag stellen of een zelfstandige strafbevoegdheid van het Openbaar Ministerie wel aan de eisen van een eerlijk proces voldoet. De wetgever is van mening dat doordat de weg naar de rechter gegarandeerd blijft wel degelijk aan die eisen wordt voldaan. De manier waarop de gang naar de rechter wordt gegarandeerd is echter dubieus, namelijk door binnen twee weken na het opleggen van een strafbeschikking in verzet te komen, met name een probleem voor de minder vaardige burger.75 De strafrechter toetst hier niet de totstandkoming noch de inhoud van de beschikking maar kijkt uitsluitend naar de rechtmatigheid. Niet alleen wordt op deze wijze de gerechtelijke controle ontlopen maar dit alles vindt ook nog eens buiten de openbaarheid plaats.76 Het feit dat het Ministerie van Veiligheid en Justitie politiek verantwoordelijk is voor het handelen van het Openbaar Ministerie en haar tevens aanwijzingen kan geven maakt dat ik mij aanvraag of deze gang van zaken een toets door het EHRM wel kan doorstaan. Door de vele veranderingen die het strafrecht heeft ondergaan in de laatste decennia lijkt Nederland te verworden tot een veiligheidsstaat. John Blad verwoordt dit als volgt:77
 
‘’De klassieke noodzaak van de verdediging van fundamentele rechten en vrijheden tegen de staatsmacht lijkt in toenemende mate te worden genegeerd door een overheid die zich al te gemakkelijk verschuilt achter een vermeende democratische legitimatie, dat de burgers om effectievere criminaliteitsbestrijding vragen.’’
 
Inmiddels heb ik de ontwikkelingen van het Nederlandse strafrechtklimaat belicht met een nadruk op het instrumentalisme en de manier waarop dit de inherente grenzen van de strafrechtelijke instrumentaliteit overschrijdt. In de volgende paragraaf zal ik ingaan op de ontwikkeling van het herstelrecht en, daarmee samenhangend, de rol van het slachtoffer in het strafproces.
 
3.4 Het herstelrecht en de positie van het slachtoffer
 
Restorative Justice oftewel herstelrecht is een internationale beweging die met name in de Angelsaksische landen sterk in opkomst is. Ook in de Raad van Europa en in de VN zijn door experts verklaringen opgesteld omtrent de wenselijkheid van een op herstel gerichte benadering van delicten. In Nederland zijn enkele voorzichtige pogingen te bespeuren om in deze sfeer iets te doen.78 Louk Hulsman (1923-2009) kan gezien worden als een van de wegbereiders van bemiddelingsprojecten en andere vormen van herstelrecht.79 Tijdens het congres ‘’slachtoffers van delicten’’ in 1971 wees hij reeds op de wenselijkheid van een meer slachtoffergerichte justitie, het grote belang van schadevergoeding door de dader zelf en het maatschappelijk genezingsproces na delicten. Vooralsnog kenmerkt het herstelrecht zich door een met name morele, en geen juridische, plicht tot een zo goed mogelijk ‘’herstel’’ van met name de immateriële gevolgen van het gedane onrecht.80 Het herstelrecht beoogt de dader verantwoordelijk te stellen voor zijn daden en hem inzicht te bieden in het aangedane leed en de veroorzaakte schade. Hierdoor wordt ruimte geboden tot spijtbetuiging, zodoende toe te werken naar wederzijds begrip en verzoening en in ieder geval naar het bieden van compensatie voor het ondergane leed en geleden schade.81 De meningen verschillen over het antwoord op de vraag of het herstelrecht wel als een nieuwe rechtvaardigingstheorie voor straf is aan te merken. Op de rechtvaardigingstheorieën zal in hoofdstuk 5 dieper worden ingegaan. De vraag is gelegen in het feit of de vanuit het herstelrecht opgelegde reparatieve of herstelverplichtingen überhaupt wel als leedtoevoegend, en daarmee als alternatieve straf, te kwalificeren zijn. Zo definieert Lode Walgrave het herstelrecht als volgt:
 
‘’An option for doing justice after the occurence of an offence that is primarily oriented towards repairing the individual , relational and social harm caused by that offence’’
 
Hij plaatst in zijn visie het herstelrecht tegenover het strafrecht en ziet het dus niet als een onderdeel of een vorm van strafrecht. Zijn verklaring hiervoor is gelegen in het feit dat een herstelgerichte verplichting geen intentionele leedtoevoeging omvat. De herstelgerichte verplichtingen zijn juist gericht op vermindering van leed. Alhoewel een herstelgerichte verplichting wel degelijk sanctionerend kan werken is naar zijn mening toch geen sprake van een alternatieve straf.82
Antony Duff is een andere mening toegedaan. Hij redeneert vanuit zijn ‘communicatieve straftheorie’ en beargumenteert dat het herstelrecht juist alleen door vergelding herstellend kan zijn.
Zo zegt hij over mediation in strafzaken het volgende:
 
‘’For it is something that is imposed on or required of her, for the crime that is committed, and it is intended to be burdensome or painful (….) it is indeed a retributive process: for if we ask why it is appropriate that she should thus be burdened, why she should be brought to suffer, the answer is (…) that this is what she deserves for her crime.’’
 
Zijn theorie gaat uit van de ‘’three R’s’’ voor aanvaardbare verontschuldigingen. Recognition (erkenning), Repentance (berouw) en Reconciliation (verzoening). Hierbij stelt hij dat het oprecht tonen van berouw pijn doet. Deze pijn ziet hij als een ‘’appropriate kind of pain’’.
Daarmee geeft hij aan dat hij herstelgerichte verplichtingen niet zozeer als een alternatieve straf ziet, maar als het induceren van een passende vorm van lijden. In het induceren van dit specifieke lijden ziet hij het voorbeeldig paradigma voor hoe en wat straf behoort te zijn, in een welbegrepen retributieve traditie.83 Vervolgens concludeert hij dat de ideaal-typische vergelding zelden of nooit in het strafrecht voorkomt, maar dat dit met het herstelrecht wel bevorderd kan worden. Uit het bovenstaande kunnen we opmaken dat het sanctieconcept van het herstelrecht in beginsel reparatoir is, echter dient dit niet louter feitelijk te worden opgevat maar eerder normatief en moreel van aard. John Blad spreekt in navolging van Duff van een ‘morele reparatie’ Deze morele reparatie werkt twee kanten uit. Niet alleen kan de dader zich rehabiliteren (herstellen) door verantwoordelijkheid voor zijn daad te nemen en deze te internaliseren, met als doel een reductie van recidive. Ook vindt bij het slachtoffer een moreel herstel plaats. Uit onderzoek blijkt dat oprecht berouw en diepgemeende excuses een helende invloed hebben op het slachtoffer.84  Dit betreft in feite een normbevestiging, een bevestiging van de legitimiteit van de aanspraken van het slachtoffer tegen de achtergrond van de normschending die heeft plaatsgevonden. De Duitse socioloog Niklas Luhmann (1927-1998) heeft in 1993 reeds betoogd dat normbevestiging een doel op zich is bij het straffen van delinquenten. Hij zegt hierover het volgende:85
 
‘’Die Norm verspricht nicht ein Normgemässes Verhalten, Sie schuetzt aber den, den dies erwartet’’.
   
We zouden nu kunnen concluderen dat het vergeldingsbegrip binnen het herstelrecht ver afstaat van de vergelding zoals we die nog zullen zien bij de diverse rechtvaardigingstheorieën. Er wordt duidelijk afstand genomen van een vergeldingsbegrip dat is vervuild door afschrikkingsdenken en dat zeker niet past binnen de neo-vergeldingsgedachte die zich met name kenmerkt door de grenzen van het proportionele op te zoeken.86 Om nu te zeggen dat het herstelrecht zou moeten leiden tot het aanvaarden van een nieuwe rechtvaardigingstheorie teneinde de rechtsorde te hervormen, gaat volgens M.S. Groenhuijsen te ver. Hij zegt zelfs dat auteurs die het herstelrecht wel als nieuw paradigma zien in feite definitief afscheid nemen van het strafrecht.87 Dit abolitionisme hebben we in het verleden reeds gezien bij Clara Wichmann en Louk Hulsman. Wel vindt Groenhuijsen dat het herstelrecht een bijdrage kan leveren aan het strafrecht. Hij zegt hierover het volgende:
 
‘’Wat voor het onderhavige betoog daarentegen wel van belang is, is om nader te bezien in hoeverre de inzichten van verschillende stromingen binnen het herstelrecht bouwstenen kunnen aanreiken voor nieuwe gedachtevorming rond het doel en de rechtvaardiging van de straf.’’
 
Ook Christina Cleiren (1955) is van mening dat elementen van het herstelrecht ingepast kunnen worden in het strafrecht, hierover schreef zij reeds in 2003. Maar ook zij vindt niet dat sprake kan zijn van een nieuwe strafrechtstheorie, simpelweg omdat genoegdoening voor het slachtoffer geen rol van betekenis speelt in het strafrecht. Het strafrecht kent een top-down benadering terwijl in haar visie de genoegdoening voor het slachtoffer die met het herstelrecht wordt beoogd juist een bottom-up benadering kent.
 
Het strafrecht kenmerkt zich aldus primair in de verhouding tussen overheid en dader.88 Het is inmiddels duidelijk dat er veel verschillende meningen bestaan over de haalbaarheid van een bredere implementatie van herstelrecht. Dit zou de reden kunnen zijn waarom vanuit beleidskringen toepassing van het herstelrecht nog geen hoge vlucht heeft genomen, terwijl vanuit de wetenschap steeds opnieuw aandacht wordt gevraagd voor, met name, het punt van de sanctionerende aard van het herstelrecht. De belangstelling is de laatste jaren wel groeiende, getuige de in de afgelopen jaren verschenen studies (Tak 2011) en evaluaties (Verberk 2011).89 Artikel 51h Sv biedt zelfs een wettelijke basis waarop herstelrecht mogelijk is.90 De vraag is wel of deze er ook was gekomen indien Nederland hiertoe niet was gedwongen door het Kaderbesluit 2001.91 Dit kaderbesluit weerspiegelt de huidige opvattingen van de internationale rechtsgemeenschap over een goede slachtofferzorg.92 Meer dan het scheppen van een wettelijke basis voor toepassing van herstelrecht biedt het artikel vooralsnog niet maar de groeiende belangstelling voor het herstelrecht wekt wel hoop voor de toekomst.
 
Herstelrecht kan bijdragen aan het versterken van de positie van het slachtoffer.93 Het strafrecht houdt steeds meer rekening met behoeften en belangen van het slachtoffer. Dit past binnen de huidige nationale en internationale ontwikkelingen van de positie van slachtoffers van strafbare feiten zoals bijvoorbeeld het hierboven genoemde kaderbesluit weerspiegelt. Richard Korver’s boek ‘’Recht van Spreken’’ (2012) is een illustratief voorbeeld van het feit dat er veel draagvlak bestaat voor een versterking van de positie van het slachtoffer. Hij pleit er zelfs voor dat het slachtoffer als procespartij betrokken zou moeten worden in het strafproces tegen een verdachte. Zo ver is het gelukkig nog niet maar het is wel duidelijk dat het slachtoffer een aanvaardbare positie begint in te nemen in het strafprocesrecht en dat herstelrecht als positieve bijdrage daartoe kan worden gezien.94 In 1993 is met de Wet Terwee een begin gemaakt met het aanzienlijk versterken van de positie van de benadeelde partij, oftewel het slachtoffer.95 Zo zijn ruimere voegingsmogelijkheden gecreëerd en is een schadevergoedingsmaatregel ingevoerd waarbij incasso door het CJIB (Centraal Justitieel Incassobureau) geschiedt. Sindsdien hebben meerdere aanwijzingen en maatregelen gezorgd dat de rechten van het slachtoffer meer en meer zijn uitgebreid. In 2005 is het spreekrecht voor slachtoffers ingevoerd en het voegingscriterium gewijzigd. Daar waar het criterium eerst was dat men zich alleen kon voegen wanneer de zaak ‘van eenvoudige aard was’, is het criterium sinds 2005 veranderd en kan men zich nu voegen wanneer ‘geen onevenredige belasting van het strafgeding’ ontstaat door de vordering. In 2011 is daar nog bij gekomen dat voor bepaalde delicten inmiddels een voorschotregeling geldt waardoor slachtoffers hun schadevergoeding sneller krijgen dan voorheen. Inmiddels ligt er een concept wetsvoorstel van 03 oktober 2013 klaar, opgesteld door staatssecretaris Teeven, om het slachtoffer ook een adviesrecht toe te kennen in het strafproces.96 Dit betreft geen vrijblijvende uitbreiding van het spreekrecht maar de introductie van een nieuwe figuur, namelijk het slachtoffer als adviseur over de te nemen beslissingen zoals bedoeld in artikel 350 Sv.97
 
Hieraan is wel de consequentie verbonden dat naar aanleiding van het uitgebrachte advies de verdediging gebruik kan maken van haar ondervragingsrecht. De toegenomen aandacht voor het slachtoffer heeft ook averechtse effecten. Zo zou men kunnen stellen dat het spreekrecht van het slachtoffer wellicht van invloed kan zijn op de onschuldpresumptie ten aanzien van verdachte. Onbedoeld zou de onpartijdige rol van de rechter vanuit empathie ten opzichte van het slachtoffer en zijn verklaring, in het geding kunnen komen. Ten opzichte van het slachtoffer bestaat een gevaar voor secundaire victimisatie. Hiermee worden mechanismen aangeduid die bewerkstelligen dat het verwikkeld zijn in een juridische procedure een negatief effect heeft op het slachtoffer waardoor deze het gevoel krijgt wederom slachtoffer te worden van een delict.98 De groeiende identificatie van de samenleving met het slachtofferschap zorgt tevens voor een verharding van het strafklimaat met een nadruk op het vergeldingsgevoel.99
 
In dit hoofdstuk hebben we, behalve een uitstap naar het herstelrecht en de positie van het slachtoffer in het strafproces, ook gezien dat de periode van vlak na de Tweede Wereldoorlog een periode was waarbij met name het humanisme een sterke impuls kreeg. Humaniteit, individualisering en erkenning van de mens in zijn totale verscheidenheid zegevierde, ook in het strafrecht.100  Vanaf de jaren 80 van de 20e eeuw daarentegen, breekt een tijdperk aan waarbij het instrumentele denken de overhand krijgt in het strafrecht. Deze instrumentaliteit omvat het idee dat door bepaalde ongewenste gedragingen strafbaar te stellen de calculerende burger tot normconform gedrag gedirigeerd kan worden. Dit alles vanuit de gedachte van de doelmatigheid.101 Doordat zakelijkheid, efficiency, doelmatigheid en zekerheid echter de boventoon gaan voeren in het maatschappelijk verkeer ontstaat een steeds punitiever en repressiever strafrecht waardoor de pejoratieve kant van het instrumentele denken zichtbaar wordt, door Foqué en ’t Hart ook wel het instrumentalisme genoemd. Reeds vanuit de klassieke oudheid bestaat de overtuiging dat de straf een intrinsieke instrumentele functie heeft, echter dient dit niet dermate de boventoon te voeren dat hierdoor het evenwicht met de rechtsbeschermende aspecten en de vrijheidssfeer in gevaar komt.102 Dit geeft een beeld van een overheid wiens legitimatie tot straffen steeds meer lijkt te vervagen.
 
Nu dat we hebben gezien welke ontwikkeling de straf, vanaf de primitieve gemeenschappen tot aan onze moderne tijd, heeft doorgemaakt, brengt het volgende hoofdstuk ons weer terug naar 2014 waar het wetsvoorstel ter invoering van minimumstraffen voor recidive bij zware misdrijven zal worden besproken.­­
 
4. Wetsvoorstel ter invoering van minimumstraffen voor                   
                 recidive bij zware misdrijven
 
Zoals ik reeds in het voorwoord vermeldde is het wetsvoorstel dat ik hier wil gaan bespreken inmiddels ingetrokken. Daar het naar mijn mening echter een duidelijk voorbeeld vormt van het veiligheidsdenken en het nog maar de vraag is of een volgend kabinet het wetsvoorstel niet alsnog zal indienen vind ik het van belang toch inhoudelijk op het voorstel in te gaan. Het wetsvoorstel is op 23 januari 2012 ingediend door de huidige minister van Veiligheid en Justitie, Ivo Opstelten, en zijn staatssecretaris, Fred Teeven, en maakt deel uit van een pakket aan maatregelen om ernstige gewelds- en zedendelicten te bestrijden. Hieronder zal ik eerst ingaan op de memorie van toelichting waarin kabinet Rutte I uitlegt waarom zij vindt dat een dergelijke wet noodzakelijk is, waarna ik de adviezen van verschillende strafrechtelijke professionals zal bespreken.
 
4.1 De memorie van toelichting
 
Met het wetsvoorstel wordt uitvoering gegeven aan het voornemen van het kabinet Rutte I om recidive bij zware misdrijven effectief aan te pakken.103  Uit het regeerakkoord blijkt dat zware gewelds- en zedendelicten zeer ingrijpend en traumatisch zijn voor de slachtoffers en hun naaste omgeving. Dit heeft een negatief effect op de veiligheidsbeleving van burgers en het vertrouwen in de rechtsorde.104 Het herhaaldelijk begaan van zware misdrijven door dezelfde daders schokt de samenleving ernstig, aldus de memorie van toelichting. Het doel van het wetsvoorstel is gelegen in het doeltreffend afschrikken van recidivisten zodat nieuwe strafbare feiten worden voorkomen. Daarmee worden de belangen van het individuele slachtoffer en de gehele samenleving vergroot. Met het wetsvoorstel wordt een nadrukkelijke opdracht van het regeerakkoord nader uitgewerkt met een invoering van minimumstraffen in het volwassenenstrafrecht voor personen met een veroordeling tot een gevangenisstraf voor een feit waarop twaalf jaar of meer staat, die binnen tien jaar na een onherroepelijke veroordeling voor dit feit, opnieuw worden veroordeeld voor een misdrijf waarop een maximumstraf van acht jaar of meer staat. Dit laatste misdrijf dient een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer te hebben gemaakt. Overigens beperkt het voorstel zich niet tot misdrijven uit het Wetboek van Strafrecht maar geldt het ook voor recidive van misdrijven uit bijzondere wetten die voldoen aan de voorwaarden van het nieuw voorgestelde artikel 43c WvSr. De minimumstraf die bij recidive dient te worden opgelegd zal tenminste de helft van de gevangenisstraf bedragen die naar de wettelijke omschrijving op het desbetreffende delict als maximumstraf is gesteld. Door middel van een hardheidsclausule kan de rechter gemotiveerd afwijken van de voorgeschreven minimumstraf wanneer het gevaar bestaat dat de minimumstraf tot onbillijkheid zal leiden, dit geldt echter alleen in uitzonderlijke gevallen.105
 
In navolging van de inmiddels aangenomen wet waar ik reeds in hoofdstuk 3.3 even bij stilstond betreffende de beperking van de mogelijkheid tot het opleggen van taakstraffen, geeft het kabinet aan dat het onderhevige voorstel een volgende stap in een lijn is, waar de wetgever zijn eigen verantwoordelijkheid voor een rechtvaardige sanctietoepassing wil waarmaken.106 Net als bij de strafvorderingsrichtlijnen en de landelijke oriëntatiepunten van de rechtspraak geven de minimumstraffen volgens het kabinet enige sturing aan de rechter. De wetgever brengt slechts een normering aan waaruit zijn opvatting blijkt over de minimale bestraffing bij bepaalde delictscenario’s.107
 
Dit zou een systeembreuk kunnen betekenen daar de positie van de rechterlijke straftoemetingsvrijheid hier aan de orde komt. Je zou zelfs kunnen stellen dat dit misleidend is want hoe kun je als rechter sturen wanneer je verplicht strafminima dient op te leggen. Tot nu toe heeft de rechter voldoende vrijheid om alle factoren die bij berechting een rol spelen in ogenschouw te nemen. Echter in de rechtsgeleerde literatuur, de politiek en de samenleving is reeds geruime tijd een discussie gaande over een strakkere normering van de rechterlijke straftoemeting.
 
Het bovenstaande geeft aan dat het wetsvoorstel als doel heeft de consistentie in de straftoemeting bij recidive van zware misdrijven te bevorderen. Het hoofddoel is echter het daadkrachtig bestrijden van recidive bij zware misdrijven en daarmee het afschrikken van potentiele recidivisten.108 Daar recidivisten zich door een eerdere bestraffing niet hebben laten weerhouden om opnieuw een zeer ernstige inbreuk te maken op de rechtsorde vindt het kabinet het van belang in dergelijke gevallen te voorzien in minimumstraffen. Dit om groot gewicht toe te kennen aan de belangen van de individuele slachtoffers en de samenleving in zijn geheel. 109 Nergens in de memorie van toelichting wordt echter gesproken over waarom de eerder opgelegde straf kennelijk niet afschrikwekkend genoeg heeft gewerkt.    
 
Om een daadkrachtige aanpak van recidive te realiseren is volgens het kabinet de invoering van een aantal wettelijke bepalingen nodig en wenselijk. Zo zal artikel 9a WvSr aangepast dienen te worden. Dit artikel regelt voor het gehele strafrecht het rechterlijk pardon. Het kabinet stelt dat in geval van recidive bij zware misdrijven dit artikel geen toepassing kan vinden. Daar een gevangenisstraf met de komst van de nieuwe wet bij recidive niet langer een dag kan bedragen dient ook artikel 10 WvSr aangepast te worden.110 Een centraal onderdeel van het wetsvoorstel is het nieuw voor te stellen artikel 43c WvSr. Dit artikel zal de normering omvatten die voorziet in minimumstraffen voor nader omschreven gevallen. Zo wordt geregeld dat sprake dient te zijn van een ‘’ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit’’ voor het recidivedelict. Ook worden in dit artikel categorieën van misdrijven onderscheiden en uitgeschreven. Het artikel sluit aan bij het in kracht van gewijsde gaan van de veroordeling, zodat de regeling van toepassing is tijdens de tenuitvoerlegging van een opgelegde vrijheidsstraf. Tevens wordt geregeld dat deze verzwaarde strafrechtelijke aansprakelijkheid voor elke veroordeelde een vaste periode van tien jaar voortduurt na de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf. Om te voorkomen dat strafwaardige onvolkomen delictsvormen ook onder de regeling vallen voorziet het artikel in een lid dat in dergelijke gevallen een grondslag biedt voor vermindering van het strafminimum.111
Het nieuw te introduceren artikel 43d WvSr betreft de hardheidsclausule en biedt de rechter de mogelijkheid af te wijken van het bepaalde in artikel 43c WvSr. Dit echter alleen in uitzonderlijke situaties. In beginsel vindt het kabinet namelijk dat het stelsel van minimumstraffen ook zou moeten gelden wanneer bij de dader tijdens het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke
stoornis van de geestesvermogens bestaat.112  Dit terwijl een psychische stoornis juist een indicatie kan zijn van waarom een eerder opgelegde straf niet voldoende afschrikwekkend heeft gewerkt, maar ook hieraan gaat de memorie van toelichting voorbij. Hiermee samenhangend dient ook artikel 359 WvSv aangepast te worden waardoor de rechter verplicht wordt een eventuele strafvermindering uit hoofde van artikel 43d WvSr te motiveren. Dit om bij te dragen aan de kwaliteit en duidelijkheid van de straftoemeting wanneer deze lager uitvalt dan het wettelijk bepaalde strafminimum.113
Het is de wens van het kabinet Europese vonnissen door te laten werken in de regeling van minimumstraffen, hiervoor wordt artikel 43f WvSr geïntroduceerd en artikel 78c WvSr aangepast.114
 
Daar het regeerakkoord uitdrukkelijk de bestraffing van jeugdigen met de minimumstraffen uitsluit dienen de artikelen 77a en 77b WvSr aangepast te worden.115 Tot slot zal artikel 311 WvSv zodanig aangepast worden dat de officier van justitie, in die gevallen waarin het wetsvoorstel voorziet, uitdrukkelijk zal ingaan op de weging van verschillende factoren die hebben geleid tot de strafeis.116
 
De Raad van State (RvS), het Openbaar Ministerie (OM), de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR), de Raad voor de rechtspraak (Rvdr), de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) en de Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ) hebben allen het kabinet geadviseerd over het wetsvoorstel. Ook hebben zij op een aantal onderdelen van het wetsvoorstel een kritisch geluid laten horen. Ook strafrechtelijke professionals hebben kritisch gereageerd op het wetsvoorstel. In de volgende paragraaf zullen deze verschillende kritische meningen besproken worden.
 
4.2 Adviezen en kritiek
 
Het feit dat het onderhevige wetsvoorstel inmiddels is ingetrokken is waarschijnlijk gelegen in het feit dat consensus en kennelijke brede steun ontbreekt over een dergelijk voorstel. Hieronder zal ik ingaan op de kritische geluiden die dit wetsvoorstel heeft opgeroepen.
 
De RvS is tot de conclusie gekomen dat zij niet positief kan adviseren over het wetsvoorstel. De punten die de Afdeling hiertoe hebben doen beslissen zijn onder meer dat onvoldoende rechtsvergelijkend onderzoek is gedaan, niet wordt onderbouwd dat op dit moment sprake is van inconsistente straftoemeting en dat door het kabinet niet voldoende wordt aangetoond dat het wetsvoorstel geen systeembreuk veroorzaakt (zoals de NOvA en de NVvr al eerder hebben aangegeven). Zo geeft de Afdeling aan dat bij het rechtsvergelijkend onderzoek geen rekening is gehouden met het meest recente onderzoek naar de beoogde afschrikkende werking van de ‘’tough-on-crime’’ maatregelen, bekend van de Three Strikes You’re Out regel in Californië in de VS. Uit dit onderzoek blijkt dat deze maatregelen niet hebben geleid tot een verlaging van de misdaadcijfers.117   Verder is geen onderzoek voorhanden betreffende afschrikking ten behoeve van generale preventie, de mening van burgers over de eventuele afschrikkende werking van het sanctiestelsel is onbekend. De speciale preventie, die het kabinet verwacht met dit wetsvoorstel te bewerkstelligen, wordt niet onderbouwd.118  
Ook is de Afdeling het eens met de Rvdr dat informatie ontbreekt over de vraag van welk probleem sprake is en hoe dit wetsvoorstel een oplossing voor dit probleem kan bieden.119 De conclusie van de staatssecretaris dat ‘’de bevinding van de onderzoekers dat burgers recidivisten zwaarder willen straffen dan first offenders sluit mijns inziens aan bij dit wetsvoorstel’’ wordt door de Afdeling uitdrukkelijk betwist en door wetenschappelijk onderzoek als onjuist bestempeld.120 De Rvdr geeft aan dat uit burgerfora juist blijkt dat, na meer achtergrondinformatie over een strafzaak, burgers over het algemeen vergelijkbare of zelfs lagere straffen op zouden leggen.121 De Afdeling vreest voor te rigide regelgeving met het nieuwe wetsvoorstel. Bij het in acht nemen van een eerdere veroordeling is namelijk niet de in werkelijkheid door de rechter opgelegde straf maar het wettelijke maximum van het betreffende delict bepalend. Dit kan de ernst van het eerder gepleegde delict sterk vertekenen.
 
Ook wordt in het voorstel niet verduidelijkt of een eerdere veroordeling tot een uitsluitend voorwaardelijke gevangenisstraf wel of niet onder de regeling valt. Ook de NVvR stelt in dat kader dat strengere voorwaarden aan de eerste veroordeling zouden moeten worden gesteld. Door het voorstel wordt de ernst van alle feiten gelijkgesteld ongeacht de concrete omstandigheden van het geval, dit terwijl binnen een bepaalde categorie strafbare feiten zich grote verschillen kunnen voordoen in termen van de ernst van de feiten.122   
Het OM uit in dit kader ook kritiek en geeft aan dat in het Nederlandse strafrechtsysteem de delictsomschrijvingen abstract zijn geformuleerd en het juist daarom van belang is dat de rechter alle omstandigheden van het geval en de persoon van de dader mee kan wegen bij zijn eindoordeel. Zeer ongelijksoortige handelingen kunnen onder dezelfde delictsomschrijving vallen, daarom acht het OM het van belang dat het wetsvoorstel een bepaling bevat die de rechter een correctiemechanisme biedt waarmee afgeweken kan worden van de verplichte minimumstraf. Het kabinet heeft dit advies overigens niet overgenomen.123 Rigiditeit is volgens de Afdeling ook gelegen in het feit dat het wetsvoorstel niet alleen voorziet in het doel ‘’de aanpak van zware gewelds- en zedendelicten.’’ Het kabinet stelt namelijk een aantal twaalfjaarsdelicten voor die een ruimere categorie omvatten. Met betrekking tot de hoogte van de minimumstraffen merkt de Afdeling op dat een minimumstraf die de helft bedraagt van de op het maximum gestelde straf niet in lijn is met reeds bestaande wetgeving. In die lijn zou een derde van dat maximum meer op zijn plaats zijn.124 Het kabinet motiveert ook niet waarom de voorgestelde minimumstraffen proportioneel zouden zijn. De Afdeling vraagt zich af hoe het EHRM bij een eventuele toets zal oordelen over de evenredigheid tussen de gefixeerde sanctie en de gedraging.125 Evenals de Rvdr en de NVvR acht de Afdeling dat wetgeving zodanig dient ingericht te zijn dat zij geen onevenredige uitkomst kán hebben. Hiermee geven zij een oordeel over de hardheidsclausule die in het wetsvoorstel is opgenomen. Zoals we eerder hebben gezien geeft het kabinet aan dat minimumstraffen in beginsel ook gelden voor de dader die ten tijde van het plegen van het delict een gebrekkige ontwikkeling of stoornis van de geestesvermogens had. Alleen in zwaarwegende gevallen zou hiervan afgeweken mogen worden. Het College van procureurs-generaal en de Rvdr hebben hierover gezegd dat iedere onbillijkheid moet worden voorkomen en niet alleen die van zwaarwegende aard.126 Het College van procureurs-generaal heeft, evenals de Afdeling, ook kritiek geuit op de duur van de recidivetermijn, namelijk tien jaar. In de lijn van de huidige wetgeving ligt een termijn van vijf jaar meer voor de hand. Het kabinet heeft niet gemotiveerd waarom zij vinden dat tien jaar hier op zijn plaats is.127  Ook het OM en de Rvdr laten deze kritiek horen.128
 
De RSJ gaat in op de samenhang tussen het wetsvoorstel en het beleidsprogramma Justitiele voorwaarden. Dit programma beoogt juist gedragsverandering te bewerkstelligen door het opleggen van voorwaardelijke sancties met toepassing van bijzondere voorwaarden en een dreigende tenuitvoerlegging. Volgens het RSJ lijkt met deze gedachte te worden gebroken met het onderhevige wetsvoorstel. De NVvr is een soortgelijke mening toegedaan.129 De NovA is fel in haar oordeel dat het voorstel neerkomt op het muilkorven van de rechter. Het uitgangspunt is tot nu toe altijd geweest dat de Nederlandse rechter een zo groot mogelijke vrijheid heeft bij de straftoemeting. De NOvA vindt dit voorstel een rechterlijke inperking.130 Ook geven zij aan dat het kabinet met dit voorstel een blijk van wantrouwen geeft aan de kwaliteit van de rechterlijke macht wanneer het aankomt op de straftoemeting. Het inmiddels aangenomen wetsvoorstel betreffende de inperking van op te leggen taakstraffen vindt de NOvA daar ook een voorbeeld van.131
 
Samen met de NVvr en Rvdr vraagt de NOvA zich af in hoeverre een systeem van minimumstraffen effectief en doeltreffend is in het streven recidivecijfers terug te dringen. Volgens Het Rvdr zijn juist taakstraffen in dit opzicht doel-treffender.132 De NVvr meent dat een systeem van minimumstraffen niet leidt tot een veiligere samenleving. Doordat gevangenissen voller zullen geraken leidt dit wellicht wel tot speciale preventie maar het zorgt niet voor minder strafbare feiten. Uit onderzoek zou zelfs blijken dat recidive-percentages bij onvoorwaardelijke straffen hoger uitvallen dan bij andere strafmodaliteiten.133
Verdere kritiek wordt nog geuit op het criterium ‘’ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit.’’ Zo verwacht de NVvr dat in de dagelijkse praktijk veel discussie zal ontstaan met betrekking tot de uitleg van dit criterium. Dit zou voor aanzienlijke jurisprudentie kunnen zorgen. Samen met de Rvdr geeft de NVvr dan ook aan dat dit wetsvoorstel kan zorgen voor een werklastverzwaring.134
 
Buiten de bovenstaande adviezen en kritiek hebben ook strafrechtsprofessionals hun mening gegeven over het wetsvoorstel. Ook die zijn vaak terug te voeren naar een kwestie van vertrouwen.135 Zo blijkt uit onderzoek onder 31 professionals uit de strafrechtpraktijk dat het wetsvoorstel niet met gejuich wordt ontvangen. Een meerderheid van de respondenten denkt ook niet dat invoering van minimumstraffen zal leiden tot meer tevreden burgers. Ook geven zij aan te denken dat het wetsvoorstel wellicht averechts kan werken. Omdat de mogelijkheid bestaat dat het wetsvoorstel kan leiden tot onbillijke uitkomsten denken zij dat rechters zoveel mogelijk in het werk zullen stellen om maatwerk te kunnen blijven leveren. Het ‘’geheim van de raadkamer’’ biedt daarvoor een kans. De burger kan immers niet controleren of de rechter de verplicht voorgeschreven volgorde hanteert met betrekking tot het beantwoorden van de vragen in een strafproces. Uit het onderzoek blijkt ook dat advocaten en het OM een rol voor zich zien weggelegd in het voorkomen van onbillijke uitkomsten. Advocaten zullen dan waarschijnlijk meer strafmaatverweren voeren en nog meer nadruk leggen op de persoonlijke omstandigheden van een verdachte. Het OM zou kunnen kiezen voor het met de tenlastelegging aanhaken bij een minder zware variant van een vergrijp.136
 
In dit hoofdstuk hebben we kennisgemaakt met het wetsvoorstel ter invoering van minimumstraffen in geval van recidive bij zware misdrijven, een voorstel dat inmiddels is ingetrokken maar nog niets aan actualiteit heeft verloren. Het is duidelijk dat het opleggen van een minimumstraf op indringende wijze ingrijpt in het leven van een mens. De bevoegdheid die de overheid heeft om delinquenten te straffen vraagt om rechtvaardiging. Op basis hiervan hebben zich verschillende rechtvaardigings-theorieën ontwikkeld die ieder voor en tegenstanders kennen. In het volgende hoofdstuk zal worden ingegaan op de verschillende theorieën die de straf rechtvaardigen. Tevens zal gekeken worden hoe het hierboven beschreven wetsvoorstel binnen de rechtvaardigingstheorieën past.
 
5. De rechtvaardigingstheorieën als toetsingskader voor verplichte minimumstraffen bij recidive.
 
Strafrechtelijke sancties kunnen op indringende wijze ingrijpen in het leven van een mens. Door de eeuwen heen is gezocht naar rechtvaardiging voor deze indringende wijze van ingrijpen. De Griekse wijsgeren hielden zich al met deze materie bezig. Traditioneel onderscheiden wij 4 typen rechtvaardigingstheorieën, die ik hieronder zal behandelen. Deze theorieën hebben door de eeuwen heen zowel de totstandkoming van de strafwetgeving als de verschillende doelstellingen van de strafrechtelijke sancties beïnvloed, afhankelijk van de culturele en maatschappelijke ontwikkelingen in de samenleving. Bij het bestuderen van de verschillende theorieën dient rekening te worden gehouden met het onderscheid tussen enerzijds de rechtsgrond en anderzijds het rechtsdoel. Onder rechtsgrond verstaan wij het antwoord op de vraag ‘’waarom er gestraft mag worden’’ en met rechtsdoel wordt het antwoord op de vraag ‘’wat wordt met de straf beoogd?’’ bedoeld.137      
 
5.1 De natuurrechtelijke wils- en verdragstheorieën
 
Het natuurrecht kent een lange en ingewikkelde geschiedenis. Het veronderstelt een hoger recht dat kan functioneren als een rechtvaardiging van het positieve recht, maar dat ook kan dienen als instrument ter bekritisering van het positieve recht om zodoende ongehoorzaamheid te rechtvaardigen. Het oudste voorbeeld hiervan is het verhaal van Antigone, een Griekse tragedie van de hand van Sophocles, geschreven omstreeks 440 voor Christus. Antigone vindt een bepaling die door koning Creon wordt opgelegd, en die haar verbiedt haar broer te begraven, onrechtvaardig, en zij beroept zich op de hogere wetten, die eeuwig en van de goden afkomstig zijn.138   
In de Middeleeuwen heeft het natuurrecht een andere gedaante dan in de oudheid. Het monotheïsme heeft inmiddels haar intrede gedaan en de moraaltheologie voert de boventoon. Voor de middeleeuwers was het de door God geschapen natuur, die voor de mens verbindend was. Door zijn rede, die verbonden is aan de goddelijke rede, kan de mens het natuurrecht kennen.139
Hugo de Groot (1583–1645) is een van de eersten die een secularisering doorvoerde door te beargumenteren dat zelfs als God niet bestaat, het natuurrecht er toch zou zijn. De menselijke rede was nu niet langer een afgeleide van de goddelijke rede. Het natuurrecht vormde nu de basis van waaruit kritiek mogelijk werd. Kritiek op onder andere het wrede strafrecht, op de eeuwigdurende processen en het gesanctioneerd onrecht.140 Hugo de Groot opperde de gedachte dat de samenleving in principe een contract van individuen is, het ‘’contrat social’’. Zo ontstond de natuurrechtelijke wilstheorie, ook wel de verdragstheorie genaamd. Deze theorie rechtvaardigt de straf als natuurlijk gevolg van een delict. Zoals iemand die een koopcontract sluit, zich verplicht tot alles wat van nature tot de koop behoort, zo aanvaard diegene die een delict pleegt, wat van nature bij het delict hoort: namelijk de straf. 141 Ook bij Jean-Jacques Rousseau (1712–1778) zien we deze eenzijdige wilstheorie terug. In 1762 schrijft hij:
 
‘’Ieder van ons brengt zijn persoon en heel zijn kunnen in onder de hoogste leiding van de algemene wil, en gezamenlijk nemen we ieder lid op als onscheidbaar deel van het geheel’’.
 
Hiermee bedoelt hij dat door zich tot een gemeenschap te verenigen, men aangeeft, dat men voortaan het belang van de gemeenschap hoger zal achten dan dat van zichzelf. Het gaat om wat objectief wenselijk en redelijk is voor de gemeenschap als geheel, de ‘’volonté générale’’.142 Vanuit het strafrecht bezien wordt in de visie van Rousseau daadwerkelijke bestraffing gerechtvaardigd wanneer het ‘’contrat social’’, oftewel het maatschappelijk verdrag, wordt geschonden.
 
Een andere visie op het sociale contract denken werd, nog voor Rousseau, door John Locke (1632–1704) naar voren gebracht. De Declaration of Independence van de Verenigde Staten van Amerika uit 1776 bevat passages die direct aan zijn werk zijn ontleend. Locke ziet het recht tot straffen door de overheid berustend op een verdrag tussen individu en staat. De instelling van een overheid berust aldus op een verdrag, een verdrag waarbij rechten worden overgedragen. Deze rechten behelzen het recht om zelfbehoud na te streven en het recht om eventuele aanvallers te straffen. De machtsmiddelen die de overheid door dit verdrag verkrijgt zijn, volgens Locke, vervolgens alleen te gebruiken bij de uitvoering van wetten die geen ander doel hebben dan de vrede, veiligheid en het algemeen belang van het volk te bewaren. Het is Locke geweest die de contract theorie toegankelijk maakte voor het grote publiek, daarom heb ik ervoor gekozen zijn contract theorie te bespreken en niet die van Thomas Hobbes (1588–1679)143 Ook Beccaria, die we in hoofdstuk 2.3 al tegenkwamen, nam de verdragstheorie als uitgangspunt voor de rechtvaardiging van straf. Hij formuleerde het als volgt:
 
‘’De burger heeft zich door zijn delict buiten de gemeenschap geplaatst; de uitsluiting wordt ongedaan gemaakt door de straf’’.144
 
Voor Beccaria betekende het ‘’contrat social’’ dat de burger een deel van zijn vrijheden, die hij als een in volle vrijheid geboren mens heeft verkregen, op grond van het maatschappelijk verdrag, opoffert om tenminste van het restant van zijn vrijheid zeker en met een gerust gemoed te kunnen genieten. Het recht tot straffen is volgens Beccaria gebaseerd op het geheel van alle deeltjes vrijheid die door alle individuen collectief zijn ingebracht ter verzekering van de overgebleven delen van de individuele vrijheid. 145
 
De opvatting van Johan Gottlieb Fichte (1762–1814) over de verdragsleer is dat de straf een voorrecht is waarmee de burger zich weer inkoopt in het verdrag en daarmee zijn rechteloosheid opheft. Hij zei hierover het volgende: 146
 
‘’Es ist ein wichtiges Recht der Bűrger bestraft zu werden’’  
 
De natuurrechtelijke wils- en verdragstheorieën worden ook wel axiomatische rechtsleren genoemd daar zij op een fictieve grondslag berusten. Toch verklaren zij wel op verhelderende wijze het recht van de overheid om het gezag van de gemeenschappelijk ‘’afgesproken’’ wet te handhaven tegenover ‘’contractbrekers’’. Waarschijnlijk is dat de reden waarom zelfs nog in de twintigste eeuw belangrijke auteurs, zoals John Rawls (1921–2002) deze theorie in beginsel aanvaarden.147

Wanneer we het wetsvoorstel ter invoering van minimumstraffen in geval van recidive bij zware misdrijven bekijken vanuit de natuurrechtelijke wils- en verdragstheorieën zouden we kunnen zeggen dat het eigenlijk onmogelijk is om te toetsen of het wetsvoorstel aanvaardbaar is. Immers berust de verdragstheorie op een fictieve grondslag. Zouden we een Beccariaans denken volgen dan kunnen we stellen dat het maar de vraag is of de burger de verplichte minimumstraffen in het maatschappelijk verdrag opgenomen zou willen hebben. Zeer waarschijnlijk niet daar alle adviserende instanties tegen indiening van het wetsvoorstel waren.
 
5.2 De absolute theorieën
 
Het was de Klassieke School in het strafrecht die onder het motto: ‘’streng doch rechtvaardig’’ de absolute theorieën hanteerde.148 Deze theorieën lopen soms ver uiteen, wat zij echter gemeen hebben is dat in het misdrijf zelf datgene ligt wat de strafoplegging eist en rechtvaardigt, los van daarvan te verwachten praktisch nut.  Wat te verwijten valt, moet vergolden worden, omdat misdaan is, moet straf volgen (quia peccatum). Deze talionische eis van de absolute theorie zagen wij al in het eerder besproken Oude Testament en de Codex Hammurabi terug.149 Maar ook gedurende de periode van de Klassieke School stond de absolute theorie centraal.150 Dit era wordt ook wel het Ancien Regime genoemd. Binnen de absolute leer bestaan verschillende denkwijzen over met name het doel van de straf. Zo valt voor filosoof Immanuel Kant (1724–1804) de rechtsgrond van de straf samen met het doel: de vergelding. Hij stelt duidelijk dat nut en voordeel geen criteria mogen zijn in de rechtvaardiging van de straf. Iemand wordt gestraft omdat hij dit verdiend heeft. Het plegen van een strafbaar feit vraagt om vereffening, de geschokte rechtsorde vraagt om herstel. De straf vindt haar rechtvaardiging in die vereffening. Het is volgens Kant het gelijkheidsbeginsel dat vergelding vereist, met hetzelfde gevolg als de dader in het leven heeft geroepen, dit is dezelfde symmetrie die we reeds bij de talio zagen. Volgens zijn theorie zijn alle mensen aan elkaar gelijk, daar wij allen tot redelijk denken in staat zijn, in die zin gaat hij uit van de ‘’homo noumenon’’. Deze staat in verhouding tot de werkelijke verschijning van elke concrete mens ‘’homo phaenomenon’’, die af kan wijken van het ’’noumenale’’ beeld dat aangeeft hoe hij eigenlijk zuiver ethisch gezien behoort te zijn.  Kant, een rationeel denkende ethicus, neemt zijn ‘’categorisch imperatief’’ als uitgangspunt. Dit is zijn morele stelregel die inhoudt dat men alleen die handelingen moet verrichten waarvan men kan willen dat ze zouden kunnen worden bevolen door een algemene wet, die voor iedereen geldt. Deze categorische imperatief dient gevolgd te worden ongeacht de nadelige gevolgen die dit in een specifiek geval tot gevolg kan hebben.151 In 1797 schreef hij hierover:
 
‘ ’Heeft iemand gedood, dan moet hij sterven. Er is hier geen vervangingsmiddel ter bevrediging van de gerechtigheid. […] Zelfs als de burgerlijke maatschappij unaniem zou besluiten zich op te heffen, dan zou de laatste moordenaar die zich nog in de gevangenis bevond eerst terecht moeten worden gesteld, opdat iedereen zou ervaren wat zijn daden waard zijn, en opdat de bloedschuld niet aan het volk blijft kleven, dat niet op deze bestraffing heeft aangedrongen.’’   
 
Volgens Kant dient geen rekening gehouden te worden met alle omstandigheden van het geval, naar de dader wordt niet gekeken, de daad staat centraal en die dient vergolden te worden. De straf kan zo worden beschouwd als een ethische eis.152
 
Over deze zuivere vergeldingstheorie zegt Leo Polak (1880–1941) met recht, dat zij slechts een primitief symbool vertegenwoordigt. Hierdoor valt Polak zelf eigenlijk niet in te delen bij de absolute, talionistische vergelders. Bij Polak zien we al kenmerken terug waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheden van het geval, we kunnen dan ook zeggen dat Polak een meer moderne en sociale vergelding voorstaat. Ook met de dader en diens eventuele berouw dient rekening te worden gehouden. Zo zegt hij ‘’Qui se repent, est presque innocent’’. De rechtvaardiging van de straf is volgens Polak te vinden in het zedelijk bewustzijn van de mens.153 Het doel dat met straffen wordt beoogd is het herstel van het ethisch evenwicht in een maatschappij, met als ijkpunt voor de straf het schuldgevoel en berouw van de misdadiger.154
 
Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770–1831) onderschreef wel de zuivere vergeldingsleer van Kant, echter wordt de straf door hem gezien als een logische consequentie. Hij stelde dat de straf de mens in zekere zin eert, daar de straf een erkenning is van de mens als een verantwoordelijk wezen, met verstand. Hegel’s absolute theorie zegt dat een misdrijf als verloochening van het recht gezien dient te worden. Door leedtoevoeging wordt het misdrijf genegeerd en dit negeren van de verloochening van het recht zorgt ervoor dat het geschonden recht weer wordt hersteld, de ‘’Wiedervergeltung’’. 155
De absolute theorie die Johan Friedrich Herbart (1776–1841) onderschreef zag de grond van de bestraffing in de noodzaak het gevoel van onbehagen weg te nemen, dat door een onvergolden misdaad in de samenleving wordt achtergelaten.156 Friedrich Julius Stahl (1802–1861) beroept zich op een absolute theorie die geschoold is op de christelijke leer. Volgens zijn theorie heeft de overheid tot taak het kwaad in deze wereld te bestrijden door het te vergelden.157
 
In tegenstelling tot de visie van Polak, waarbij de rechtvaardiging voor de straf gezocht moet worden in het zedelijk bewustzijn van de mens, is er bij de andere geleerden die we hierboven bespraken geen duidelijke rechtvaardiging voor de straf te herkennen. Geen van hun theorieën geeft een verklaring waarom het rechtvaardig is het maatschappelijk onbehagen te doen verdwijnen door leed toe te voegen aan de misdadiger. En dat is dan ook precies mijn kritiek op de absolute theorieën. Zoals we uit de geschiedenis weten zijn hele groepen van onze samenleving, zoals ketters en heksen, vanwege een maatschappelijk onbehagen verbrand en gestraft. Wanneer vele individuen het met elkaar eens zijn betreffende een bepaald waarde oordeel bewijst dit niet, dat dit oordeel juist is, noch dat zij rechtvaardig is. De geschiedenis wijst uit dat door passende middelen, doelen van uiterst dubieuze aard kunnen worden bereikt. Men pleegt wel te zeggen dat het doel de middelen rechtvaardigt. Hans Kelsen (1881–1973) schreef hierover in 1954:
 
‘’Maar nooit wordt door het middel het doel gerechtvaardigd. En het is juist de rechtvaardiging van het doel, dat doel dat zelf niet meer is een middel tot een nog hoger doel, de rechtvaardiging dus van een laatste of hoogste doel, waarin uitsluitend de uiteindelijke rechtvaardiging van onze gedragingen is gelegen.’’158
 
Nog een groot punt van kritiek op de absolute theorieën is, mijns inziens, dat vaak wordt teruggegrepen op het gelijkheidsbeginsel als wezen der gerechtigheid, kwaad dient met kwaad vergolden te worden. Hierdoor staat de daad centraal en niet de dader. Ook hier heeft Kelsen in 1954 over geschreven:
 
‘’ Maar daar deze vooronderstelling evident onjuist is, de mensen in feite zeer verschillend zijn en er geen twee mensen te vinden zijn, die werkelijk gelijk zijn, is de enige mogelijke zin van deze eis, dat de maatschappelijke orde bij het toekennen van rechten en het opleggen van plichten bepaalde verschillen buiten beschouwing laat.’’159
 
Hieruit zou je kunnen afleiden dat straffen vanuit het beginsel van de gelijkheid juist niet rechtvaardig is. Het kan toch niet zo zijn dat bijvoorbeeld krankzinnigen gelijk gesteld zouden moeten worden aan geestelijk gezonden?  Ook zou je kunnen stellen dat in het kader van het gelijkheidsbeginsel juist terughoudendheid met straffen betracht dient te worden, zoals Braithwaite & Pettit in 1990 beargumenteerden.160 Daar maar een klein deel van criminaliteit effectief wordt opgespoord zou je
kunnen redeneren dat vanuit gelijkheidsoverwegingen de wel opgespoorden terughoudend gestraft dienen te worden.
 
Wanneer we het wetsvoorstel ter invoering van minimumstraffen in geval van recidive bij zware misdrijven bekijken vanuit de absolute theorieën zouden we eigenlijk wel met zekerheid kunnen zeggen dat het wetsvoorstel onaanvaardbaar is. Immers de absolute theorie betreft een zuivere vergeldingstheorie en deze kan onder geen beding het verdisconteren van een eerder opgelegde straf verdragen. Door de oplegging van de straf voor het eerdere delict is het geschonden recht weer hersteld. De eerdere schuld is nu vereffend waardoor geen rechtvaardiging bestaat extra leed toe te voegen voor een eventueel volgend delict.
 
5.3 De relatieve theorieën
 
De relatieve theorieën stellen de preventie centraal. Het toegevoegde leed wordt gerechtvaardigd door de bijdrage aan het voorkomen van criminaliteit, zoals recidive. De rechtsgrond volgt zodoende uit het aangenomen rechtsdoel.161 Er wordt gestraft opdat niet gezondigd wordt (ne peccetur). De preventie kent twee kanten, de speciale preventie en de generale preventie. Bij speciale preventie moet gedacht worden aan de invloed die de straf heeft op de delinquent zelf in de hoop dat hij zich door de straf en de tenuitvoerlegging zal verbeteren. Generale preventie gaat ervan uit dat door bestraffing van de delinquent een afschrikkende werking uitgaat naar de rest van de bevolking zodat ook zij zich zullen onthouden van het plegen van delicten. Zoals we eerder zagen is Beccaria één van de eersten die straf niet als gerechtvaardigd doel op zich ziet, maar nadrukkelijk stelt dat straf een middel is.162 Zijn uitgangspunt is dat de mens een ‘’homo economicus’’, een berekenend, redenerend en meer economisch ingesteld menstype, is.163 Volgens Beccaria is het plegen van een misdaad voor de mens een rationele keuze, waarvoor hij verantwoordelijk te houden is. Al sinds de oudheid wordt afschrikking gebruikt ter voorkoming van misdrijven. Zo zei Plato al: ‘’Nemo prudens punit, quia peccatum, sed ne peccetur’’, oftewel ‘’Een verstandig mens straft niet omdat er wordt gezondigd, maar opdat er niet gezondigd zal worden’’. Door de eeuwen heen is deze afschrikking vaak met grote wreedheid gepaard gegaan, tegen deze waan van de macht der afschrikking heeft Beccaria zich verzet.164 Hij heeft erg veel aandacht aan de effectiviteit van de straf besteed, om het enige beoogde doel van de straf, de preventie, te bereiken.165 In zijn ‘’Dei delitti e delle pene’’ uit 1764 benoemt hij drie argumenten voor zijn stelling dat wrede straffen ineffectief zijn en juist niet leiden tot preventie. Zo zegt hij:

‘’De overdreven wreedheid van de straf heeft zelfs een tegenovergestelde werking, want de delinquent zal des te groter risico nemen om zijn straf te ontlopen, naarmate het leed dat hem bedreigt, groter is. Het resultaat is, dat verschillende strafbare feiten gepleegd worden om de straf voor een enkel vergrijp te ontgaan.’’ 166
 
Een ander argument dat hij gebruikt is een voorloper van het proportionaliteitsbeginsel zoals wij haar tegenwoordig kennen:
 
‘’ Logischerwijze dient men de voorkeur te geven aan die soort bestraffing en aan die wijze van uitvoering, die met inachtneming van hun verhouding tot de gepleegde feiten, de meest efficiënte en duurzame indruk nalaten op het volk en die de delinquent toch als minst wrede aan den lijve ondervindt.’’
 
Met zijn derde argument geeft Beccaria aan dat een werkelijk wreed systeem nooit lang kan bestaan:
 
‘’Hoezeer ook de vlijtigste beulen allerlei soorten folteringen hebben uitgedacht, toch kunnen zij niet verder gaan dan de uiterste grens die door de sensitiviteit en de reactie van het menselijk gestel wordt getrokken. Wanneer dat uiterste punt van verzadiging is bereikt, is het onmogelijk voor wandaden die nog gevaarlijker en nog zwaarder zijn, een overeenkomstige straf uit te denken, zoals nodig zou zijn om die misdaden te voorkomen.’’
 
Met zijn effectiviteitscriteria heeft  Beccaria de weg vrijgemaakt voor het utilisme waarvan Jeremy Bentham als grondlegger wordt gezien. In zijn ‘’Principles of Morals and Legislation’’ uit 1798 bouwt Bentham verder op Beccaria’s theorie dat het doel van alle wetgeving moet liggen in de bevordering van het maximale geluk voor het grootst aantal mensen, en dat leed derhalve alleen is toegestaan als zij groter leed voorkomt.167   
 
‘’The value of the punishment must be not less in any case than what is sufficient to outweigh that of the profit of the offense.’’ 168
 
De afschrikkingstheorie die door Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833) wordt onderschreven is die, waarin niet zozeer de strafoplegging, maar de strafbedreiging, die daartoe duidelijk in de wet omschreven dient te zijn, afschrikt. Zo formuleert hij in 1801 in zijn ‘’Lehrbuch des peinlichen Rechts’’, als allereerste het adagium: ‘’nullum delictum, nulla poena sine praevia lege poenali’’.  Hiermee legt hij de nadruk op het algemeen bekend zijn en niet mogen terugwerken van wettelijke strafvoorschriften.169  Feuerbach bouwt hiermee voort op Beccaria’s afschrikkingstheorie. Daar waar Beccaria echter stelt dat bij ieder mens economische afwegingen de basis vormen voor het maken van een rationele economische keuze bij het plegen van een misdaad, stelt Feuerbach dat afschrikking door middel van psychologische dwang, in de vorm van de strafbedreiging, bereikt kan worden. Dit wordt ook wel de leer van de psychologische dwang genoemd. Het is duidelijk dat bij de relatieve theorieën het doel van de straf is gelegen in het willen verhinderen dat opnieuw wordt misdaan. Het doel van de straf is hier niet louter de vergelding, zoals we wel bij de absolute theorieën hebben gezien, maar wat is dan wel het beoogde doel? Waarom is het de overheid die optreedt wanneer een misdaad is begaan en waarom wordt door de overheid gereageerd door middel van leedtoevoeging?
 
Deze vragen kunnen volgens de relatieve theoretici als volgt beantwoord worden. Het is de taak van de overheid om met daartoe geschikte middelen rechtsgoederen te beschermen en wanneer een inbreuk op een rechtsgoed wordt gepleegd is het opzettelijk dreigen en het toepassen van leed, een daartoe geschikt middel, daar het onrecht kan beletten. Er wordt dus niet gestraft omdat de delinquent het heeft verdiend maar omdat het noodzakelijk is vanuit het oogpunt van de rechtshandhaving.170
Binnen de relatieve leer bestaat ook een stroming die een andere doelstelling onderschrijft dan het willen verhinderen dat opnieuw wordt misdaan, namelijk de bescherming van de rechtsorde. Om dit doel te verwezenlijken zijn zowel de afschrikking, verbetering of onschadelijkmaking van de delinquent aanvaardbaar. Franz Ritter von Liszt (1851-1919) was een latere relativist die deze visie aanhing, welke vaak als het begin van de moderne richting wordt beschouwd.171
 
We hebben inmiddels verschillende benaderingen van de relatieve theorieën gezien die ook allen hun nadeel hebben. Zo zou je kunnen zeggen dat de theorie van de effectiviteitscriteria van Beccaria alleen tot preventie kan leiden wanneer de straf onmiddellijk en onvermijdelijk volgt op het ongewenste gedrag. Experimenteel onderzoek uit 1996 door H.F.M. Crombag (1935) heeft dit inmiddels aangetoond.172  En daar waar de utilistische visie ter rechtvaardiging van de straf op zich humanitair lijkt omdat de straf voortdurend afgewogen dient te worden tegen andere middelen ter preventie, kan dit ook anders uitpakken. Het is niet noodzakelijkerwijs de delinquent die centraal staat in een utilistisch betoog. Het gaat namelijk om het grootste geluk voor het grootst aantal mensen en dan bestaat altijd de mogelijkheid dat dit voor de delinquent negatief uitpakt.173 Wanneer een delinquent bijvoorbeeld een vrijheidsbenemende straf opgelegd krijgt, is dat niet zozeer omdat het beter is voor de delinquent, maar omdat het een effectiever middel ter voorkoming van misdrijven lijkt door haar afschrikkende werking, zoals het bovengenoemde citaat van Bentham beoogt over te brengen.
In de visie van Feuerbach bestaat een gevaar voor mateloosheid, zijn leer kent geen begrenzing want iedere straf mag worden opgelegd, wanneer de dreiging ermee niet weerhoudend heeft gewerkt. De rechtvaardiging hiervoor vindt Feuerbach in het feit dat er vantevoren voor straf gewaarschuwd is en dat de strafdreiging anders haar kracht zou verliezen.174 Liszt heeft het in zijn visie over onder andere de afschrikking en onschadelijkmaking van de delinquent. Volgens Bentham werkt afschrikking echter alleen wanneer, na het plegen van een delict, bijna direct berecht wordt en wanneer de pakkans groot is.175 Ook de onschadelijkmaking is niet zonder controverse. Hiervan wordt wel gezegd dat het een subversieve werking heeft op de morele geloofwaardigheid van het strafrecht. Hier ligt de nadruk namelijk niet op de gerechtvaardigde straf voor een gepleegd strafbaar feit maar op een systeem waarbij potentiële daders op basis van voorspellingen preventief geïncapaciteerd worden. Als echter vanwege ‘’valse positieven’’ verkeerd is voorspeld dan is het risico dat iemand gestraft wordt voor een feit dat hij nooit zou begaan immer aanwezig.176 Verder zouden we ook nog na kunnen denken over hoe relatieve theorieën omgaan met delinquenten die uit pure emotie een misdrijf begaan? Worden zij weerhouden door strafdreigingen in de wet? Kortom, waar trekt men bij de relatieve leer de grens wanneer men door middel van het strafrecht iedereen die misdoet wil afschrikken, verbeteren of incapaciteren?  
 
Met de relatieve leer wordt ten opzichte van de absolute leer meer afstand genomen van de gedachte van de vergelding, maar ook aan de relatieve leer kleven nadelen, zoals we inmiddels hebben gezien.
 
Een ander verschil tussen deze theorieën is dat bij de relatieve leer de rechtvaardiging van bestraffing zich in de toekomst bevindt, gezien het feit dat het voorkomen van misdaad is gelegen in met name de individuele en speciale preventie. Bij de absolute theorieën daarentegen is deze rechtvaardiging steeds gelegen in het verleden, daar de te bestraffen daad zelf de rechtvaardiging tot bestraffing geeft.177
Inmiddels hebben we gezien dat de zuiver relatieve theorieën zich kenmerken door het uit preventiemotieven toevoegen van leed, zonder de overtuiging, volgens diverse geleerden, dat dit leed ook verdiend is. Daartegenover staan de absolute theorieën die ‘’verdiend’’ leed toevoegen terwijl dit voor de bescherming van de maatschappij wellicht niet nodig is. De verschillende visies en standpunten hebben ertoe geleid dat inmiddels gemengde theorieën zijn ontstaan die zowel kenmerken van de absolute als de relatieve theorieën bevatten.178 Deze theorieën zijn ook wel bekend als verenigingstheorieën, deze zullen in de volgende paragraaf besproken worden.
 
Wanneer we het wetsvoorstel ter invoering van minimumstraffen in geval van recidive bij zware misdrijven bekijken vanuit de relatieve theorieën zouden we kunnen zeggen dat het wetsvoorstel niet aanvaardbaar is. Immers de relatieve theorieën rechtvaardigen de straf door de bijdrage aan het voorkomen van criminaliteit, zoals recidive. Wanneer we de kritiek bekijken die op het wetsvoorstel is geuit bestaat deze onder andere uit het feit dat het kabinet onvoldoende heeft aangetoond dat een dergelijk wetsvoorstel daadwerkelijk zal bijdragen aan het voorkomen van recidive. Onderzoek heeft zelfs uitgewezen dat minimumstraffen een averechts effect kunnen hebben. Minimumstraffen kunnen wel tot speciale preventie leiden. Een recidivist die opgesloten zit, en dus onschadelijk is gemaakt, kan namelijk geen strafbare feiten plegen, in zoverre is de rechtsorde wel beschermd, alhoewel ook hier kanttekeningen te plaatsen zijn. Zo wordt in de Verenigde Staten de gevangenis door velen gezien als een ‘’finishing school for criminals’’. En wat te denken van veroordeelden die vanuit de gevangenis anderen aansturen bij het plegen van strafbare feiten buiten de gevangenis. Ook volgens de geuite kritiek is het nog maar de vraag of het wetsvoorstel inderdaad een algemene afschrikkende werking heeft. Het doel van de straf bij de relatieve theorieën is gelegen in het willen verhinderen dat opnieuw wordt misdaan. Daar de rechtsgrond bij de relatieve theorieën volgt uit het aangenomen rechtsdoel zou je kunnen stellen dat het wetsvoorstel niet aan de rechtsgrond noch aan het rechtsdoel voldoet omdat het kabinet onvoldoende heeft onderbouwd of de minimumstraffen daadwerkelijk bijdragen aan de generale preventie.
 
5.4 De verenigingstheorieën
 
Zoals we hiervoor hebben gezien ligt de basis voor de relatieve theorieën voornamelijk in het utilitarisme. Wanneer tegenwoordig over utilitarisme in het strafrecht gesproken wordt refereert men eigenlijk aan de relatieve leer. We zagen al dat het algemene doel van het utilitarisme is gelegen in de preventie, met als rechtvaardiging voor de straf het grootst mogelijke geluk voor het grootst aantal mensen. Bij de absolute theorieën zagen we dat de rechtvaardiging tot straffen gevonden kan worden in het vereffenen van de schuld die ontstaat na het plegen van een strafbaar feit. In dat kader wordt in plaats van absolute leer ook wel gesproken over retributivisme. Binnen het retributivisme kan weer een onderscheid gemaakt worden tussen positief en negatief retributivisme, daar zal ik hier echter niet verder op ingaan. Inmiddels is de dominante Nederlandse strafcultuur geënt op de zogeheten verenigingstheorie. Toch lijken we steeds meer op te schuiven naar het in de VS veelal gepropageerde Justice Model, zoals we in hoofdstuk 3 reeds zagen.179
Deze theorie is gebaseerd op het ‘’verdiende loon’’ principe, oftewel ’’just deserts’’, en kenmerkt zich enerzijds door proportionaliteit maar anderzijds ook door het gelijkheidsbeginsel wat resulteert in grote onverschilligheid voor de persoon van de dader. Deze momenteel in Nederland heersende neo-vergeldingsgedachte is toch op zijn minst zorgwekkend te noemen. De verenigingstheorie kenmerkt zich doordat zij zowel elementen uit het retributivisme als het utilitarisme kent, maar met name ook doordat hier juist wel rekening gehouden wordt met de persoon van de dader.
De rechtvaardiging van de straf ligt hier primair nog bij de vergelding die niet disproportioneel mag zijn. Ver voordat de begrippen utilitarisme en retributivisme, laat staan de verenigingstheorieën,  hun intrede deden heeft Hugo de Groot (1583-1654) een soortgelijke leer reeds beschreven in zijn ‘’De iure belli ac pacis II, XX’’: 180
 
 ‘’Natura ipsa dictat, ut qui malum fecit, malum ferat. Puniendus nemo est ultra meritum: intra meriti vero modum magis aut minus peccata puniuntur pro utilitate’’
‘’De natuur zelf zegt, dat wie kwaad doet, kwaad zal ondergaan. Niemand mag zwaarder gestraft worden dan hij verdient: binnen deze marge mogen de feiten echter gestraft worden uit een oogpunt van nuttigheid’’
 
Het ‘’verdiend-zijn’’, was aldus zijn uitgangspunt, echter wel binnen de grenzen van de maatschappelijke nuttigheid.  Deze maatschappelijke nuttigheid kennen we inmiddels vanuit het utilitarisme, waar het door diverse geleerden als maatschappelijk nuttig, en dus rechtvaardig, wordt gezien, dat toegevoegd leed bij zou dragen aan het voorkomen van misdaad.181 In het vorige hoofdstuk hebben we al gezien dat hiertoe de speciale en generale preventie, alsmede de onschadelijkmaking van de delinquent als aanvaardbare middelen worden beschouwd, dit is binnen de verenigingstheorieën niet anders. Echter is ook een belangrijke plek weggelegd voor de rehabilitatie of resocialisatie van de delinquent in deze theorieën. Zo verschuift het strafrecht binnen de moderne gedachte van de verenigingstheorieën van een daadgericht naar een dadergericht strafrecht. Dit brengt met zich dat binnen de verenigingstheorieën onvergolden mag blijven.182 Iemand die hier in 1829 al uitvoerig over schreef was M. Pellegrino Rossi (1787-1848). Van verenigingstheorieën als zodanig was toen nog geen sprake, de standpunten van Rossi waren voor zijn tijd, de Klassieke School, echter zeer modern en hebben het neo-klassieke strafrecht ingeluid, vandaar de keuze om de door hem op gang gebrachte gedachte in dit hoofdstuk te behandelen. In zijn ‘’Traité de droit pénal’’ introduceerde hij een nieuwe dimensie van het klassieke strafrecht, te weten, het rekening houden met persoonlijke en maatschappelijke omstandigheden van de delinquent. Voor Rossi komt weliswaar het toepassen van de vergelding en het uitoefenen van gerechtigheid op de eerste plaats, echter is het niet rechtvaardig een justice absolue te eisen daar wij leven in een niet volmaakte maatschappij, en kunnen wij dus volstaan met een justice sociale. We kunnen ook wel zeggen dat de menselijke strafrechtstoepassing wordt beperkt door de eisen die de maatschappij stelt.183 Dit doet denken aan het egoïstisch zelfverweer van Clara Wichmann dat wij zagen onder 2.4., zij het, dat dit door haar in een abolitionistische context wordt gebruikt. Met rehabilitatie of resocialisatie worden uiteenlopende interventies bedoeld, die allen gericht zijn op speciale preventie, en de dader ertoe dienen te bewegen voortaan af te zien van crimineel gedrag. Zo zijn er interventies die gericht zijn op het behandelen van daders, zodoende invloed uit te oefenen op het mentale proces waar het delictgedrag uit voortgekomen is, zoals agressietrainingen, verslavingszorg en psychofarmaca.
  
Ook zijn er interventies die gericht zijn op het bieden van alternatieven voor potentiële daders, zoals het aanbieden van scholing en woonruimte.184 Uit de empirische wetenschap blijkt dat disproportionaliteit geen bezwaar hoeft te zijn voor het utilitarisme.185 Wanneer een disproportionele straf nuttig is, zou deze opgelegd moeten kunnen worden, zolang deze het maximale geluk voor het grootst aantal mensen bevordert. Er bestaan echter ook utilitaristische bezwaren tegen disproportionaliteit. Voor deze scriptie zal ik mij beperken tot de visie van Bentham en Beccaria met betrekking tot proportionaliteit en utilitarisme.186 Spaarzaamheid met betrekking tot straffen staat hier centraal, dit laat zich goed verenigen met de rehabilitatie of resocialisatie die we zojuist zagen. Het centraal stellen van resocialisatie bij de tenuitvoerlegging van straffen kan goed beredeneerd worden vanuit waardes die we kennen uit het humanisme. Het humanisme kende na de Tweede Wereldoorlog een grote opmars binnen het strafrecht in Nederland, met name als beweging tegen  het fascisme. De spaarzaamheid met betrekking tot straffen kan vertaald worden als een bovengrens van de vergelding, waar de rechter vanwege doelmatigheidsredenen onder mag blijven. Om redenen van doelmatigheid mag dus ook onvergolden blijven afhankelijk van doeleinden die de rechter voor ogen heeft bij bestraffing en de omstandigheden van ieder concreet geval. Eerder zagen we al dat ook de verenigingstheorieën primair de vergelding als rechtvaardiging van de straf zien, echter nooit als doel op zich. 
 
We hebben in dit hoofdstuk gezien dat de verenigingstheorie zowel elementen uit het retributivisme als het utilitarisme kent. Niet langer staat het delict, maar de delinquent centraal. Waar we in hoofdstuk 5.2 nog van daadstrafrecht spraken kunnen we nu zeggen dat het daad-dader complex centraal staat. Voor de beoordeling van een overtreden norm dient naar dit gehele daad-dader complex gekeken te worden, de schuldverhouding tussen daad en dader bezien vanuit de omstandigheden van daad en dader. Dit kan ertoe leiden dat straf achterwege dient te blijven of in ieder geval terughoudend dient te worden toegepast. Ook onderschrijft deze theorie de rehabilitatie of resocialisatie van de delinquent. Vanuit de menselijke waardigheid kan beargumenteerd worden dat daders een kans moet worden geboden op een menswaardige terugkeer in de maatschappij, met als uiteindelijk doel het verbeteren van mens en maatschappij.
 
Wanneer we het wetsvoorstel ter invoering van minimumstraffen in geval van recidive bij zware misdrijven bekijken vanuit de verenigingstheorieën zouden we kunnen zeggen dat het wetsvoorstel niet aanvaardbaar is. Immers de verenigingstheorieën rechtvaardigen de straf door de vergelding, deze mag echter nooit disproportioneel en een doel op zich zijn. De vergelding dient maatschappelijk nuttig te zijn. Het doel is het verbeteren van mens en maatschappij. Uit de kritiek die geuit wordt op het wetsvoorstel kunnen we opmaken dat met name de Afdeling de voorgestelde minimumstraffen te rigide vindt. Rigide zou men kunnen vertalen als potentieel disproportioneel. Binnen de verenigingstheorieën is een belangrijke plek weggelegd voor de rehabilitatie en resocialisatie van de delinquent. De nadruk van het wetsvoorstel ligt hier absoluut niet op. Daar staat de afschrikwekkende werking van minimumstraffen en de veiligheid van de samenleving centraal. Verenigingstheorieën stellen dat om redenen van doelmatigheid onvergolden mag blijven. Een duidelijke kritiek op het wetsvoorstel bestaat juist daaruit dat het de rechter zou muilkorven waardoor deze bij bestraffing niet langer rekening kan houden met alle omstandigheden van het geval. Daar in Nederland de dominante strafcultuur geënt is op de verenigingstheorie is het een goede zaak dat het wetsvoorstel inmiddels is ingetrokken. Wanneer het in ongewijzigde vorm zou worden aangenomen zou dit mijns inziens een duidelijk voorbeeld zijn van hoe in Nederland het strafrechtklimaat steeds punitiever wordt.  
 
6. Conclusie
 
Door met mijn scriptie de historie van de straf en de rechtvaardiging voor deze indringende wijze van ingrijpen te belichten heb ik getracht aan te tonen dat het doel van straffen en hoe wij straffen legitimeren, bezien dient te worden tegen de achtergrond van onder andere de sociale, economische en rechtsgeschiedenis. Zo hebben we even stilgestaan bij het Ancien Régime dat zich kenmerkte door wrede straffen, folteringen en tortuur en hebben we vervolgens de ontwikkeling naar de tegenwoordig heersende verenigingstheorieën met elementen uit zowel het retributivisme als het utilitarisme gezien.
 
Langer is stilgestaan bij de ontwikkelingen van het strafrechtklimaat in Nederland vanaf de Tweede Wereldoorlog. Dit kenmerkte zich tot ongeveer 1985 als humaan maar is sindsdien vanuit het oogpunt van de verzakelijking en doelmatigheid steeds punitiever en repressiever geworden. Aan de hand van criminaliteit en strafrecht wordt de ontwikkeling van de ideeën en de waarden van een maatschappij ontwaard. Fjodor Michajlovitsj Dostojevski (1821-1881) schreef hierover in 1862 reeds in zijn ‘’Aantekeningen uit het dodenhuis’’:
 
’’De beschaving van een volk laat zich aflezen aan de wijze waarop dit zijn gevangenen behandelt.’’  
 
Vervolgens is het wetsvoorstel ter invoering van minimumstraffen in geval van recidive bij zware misdrijven besproken en vergeleken met de verschillende rechtvaardigingstheorieën. Hier hebben we gezien dat het eigenlijk niet mogelijk is het wetsvoorstel te toetsen aan de verdragstheorie daar deze berust op een fictieve grondslag. Wanneer we het wetsvoorstel toetsen aan de absolute theorie kunnen we concluderen dat verplichte minimumstraffen bij recidive zich niet verenigen met deze theorie. Deze zuivere vergeldingstheorie staat namelijk in de weg bij het verdisconteren van een eerder opgelegde straf. Verplichte minimumstraffen bij recidive doorstaan ook de toetsing aan de relatieve theorie niet daar in het wetsvoorstel niet voldoende wordt onderbouwd dat het daadwerkelijk zal bijdragen aan het voorkomen van recidive. Ook een toets aan de verenigingstheorie heeft een negatieve uitkomst voor het wetsvoorstel. Uit de memorie van toelichting blijkt duidelijk dat aan rehabilitatie en resocialisatie van de dader voorbij wordt gegaan. De nadruk ligt op de afschrikkende werking die potentieel disproportioneel is terwijl de verenigingstheorie disproportionaliteit afwijst en juist veel belang hecht aan rehabilitatie en resocialisatie.
 
Met het bespreken van het wetsvoorstel ter invoering van minimumstraffen bij recidive voor zware misdrijven en door dat te vergelijken met de verschillende rechtvaardigingstheorieën heb ik geprobeerd aan te tonen dat dit voorstel past in een lijn van veiligheidsdenken waarvoor geen rechtvaardiging bestaat. In Nederland is de dominante strafcultuur geënt op de verenigingstheorie waarbij getracht zou moeten worden de bescherming van de maatschappij en de resocialisering en rechtszekerheid van de verdachte zoveel mogelijk hand in hand te laten gaan. Naar mijn mening laat het wetsvoorstel zien dat door de neo-vergeldingsgedachte en het punitief populisme dit uitgangspunt langzaamaan weer wordt verlaten. Inmiddels lijkt in Nederland het strafrecht een product van beleid te worden en is het ondergeschikt geraakt aan politiek gekozen waarden. Daar waar het recht zou moeten worden gezien als een middel om een doel te bereiken wordt het recht nu ingezet als middel om politieke beslissingen uit te voeren.187 De vraag rijst of dit nog wel met een rechtsstaat is te verenigen. Door het punitief populisme worden verwachtingen gewekt die moeten worden waargemaakt op straffe van politiek gezichtsverlies.188 

De fundamentele gelijkwaardigheid van de rechtssubjecten en de persoonlijke vrijheidssfeer worden hierbij grotendeels uit het oog verloren. Niet langer wordt vanuit de politiek gekozen voor een beleid dat beoogt de bescherming tegen de overheid voor alle burgers te waarborgen maar worden groepen op risico voor de veiligheid ingedeeld. Met name de minderheden en zwakkeren in de samenleving hebben hieronder te lijden.
 
Maar hoe kan dan wel daadkrachtig recidive bestreden worden? Is het dan toch waar dat ‘’nothing works’’? Zelf onderschrijf ik dit pessimistische mantra niet en denk ik dat het goed zou zijn na te denken over een verbetering van de kwaliteit van de strafjustitie naar aanleiding van het eerste delict. Het wetsvoorstel bewijst op zichzelf dat deze eerste reactie vaak niet effectief is. Met deze scriptie ben ik uitvoerig ingegaan op het herstelrecht. Maatschappelijk, juridisch en beleidsmatig lijkt er ruimte te bestaan voor een bredere toepassing van herstelrecht, zowel binnen als buiten het strafrechtelijk domein. Toch bestaat herstelrecht vooralsnog op vrij beperkte schaal in Nederland. Wel incorporeert het strafrecht steeds meer herstelrechtelijke elementen, zoals we hebben gezien bij de versterking van de positie van het slachtoffer. Zuiver herstelrechtelijke interventies, zoals herstelgesprekken, blijven in Nederland echter nog achter.189  Dit terwijl uit Brits onderzoek blijkt dat bij de aanpak van recidive deze zuiver herstelrechtelijke interventies effectiever blijken te zijn dan het reguliere strafrecht, met name bij zware misdrijven.190 Waarom denkt men in Nederland nog steeds dat strenger straffen de oplossing is ter voorkoming van criminaliteit terwijl overduidelijk is dat dit niet werkt? 191 
 Waarom negeert men in Nederland wetenschappelijk onderzoek waaruit blijkt dat de huidige koers niet de juiste is? Zo is bekend dat bij het opleggen van een taakstraf minder gerecidiveerd wordt dan bij een gevangenisstraf, maar toch is inmiddels een wet aangenomen die het opleggen van taakstraffen onder bepaalde omstandigheden aan banden legt, zoals we hebben gezien in hoofdstuk 3.3.192 Helaas lijkt er meer aandacht te zijn voor politiek populisme dan voor het echt oplossen van problemen, een ontwikkeling die mij zorgen baart en mij de inspiratie gaf voor deze scriptie.  

1 https://faculty.gordon.edu/hu/bi/ted_hildebrandt/otesources/02-exodus/text/articles/sprinkle-ex21abortion-wtj.pdf, p.235.
2 http://www.internetjournalofcriminology.com/gavrielides_restorative_practices_ijc_november_2011.pdf, p.6-7.          
3 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 1.                    
4 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 2.               
5 P. Westerman, Rechtsfilosofie, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 163.  
6 GUTWIRTH S. & DE HERT P., ‘’Vergelding: een kernbegrip van het strafrecht?”, KriTies. Liber amoricum et amicarum voor prof. Mr. E. Prakken, A.H. KLIP e.a., Deventer, Kluwer, 2004, 295-312.
7 P. Westerman, Rechtsfilosofie, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 161.  
8 P. Westerman, Rechtsfilosofie, teksten. Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 168.  
9 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 2.                                         
10 G.C.J.J. van den Bergh, Geleerd recht, Deventer: Kluwer 2007, p. 12.                                         
11 Carl Ludwig von Bar, A history of continental criminal law, Boston: Little, Brown 1912, p. 13-14.                                         
12 GUTWIRTH S. & DE HERT P., ‘’Vergelding: een kernbegrip van het strafrecht?”, KriTies. Liber amoricum et amicarum voor prof. Mr. E. Prakken, A.H. KLIP e.a., Deventer, Kluwer, 2004, 295-312.
13 R. Feenstra & L.C. Winkel, Vergelding en vergoeding, enkele grepen uit de geschiedenis van de onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2002, p. 1-2 en p.61-63.
14 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 2.                                         
15 https://www.vrijeacademie.nl/1723/uitgebreid-zoeken/lezing-gouden-middeleeuwen/
16 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 2.                                         
17 G.C.J.J. van den Bergh, Geleerd recht, Deventer: Kluwer 2007, p. 62-63, met name Le Douaren, Corasius en Doneau                                                                                                                       
   moeten hier genoemd worden.
18 N. Jorg & C. kelk, Strafrecht met mate, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 27.
19 P. Westerman, Rechtsfilosofie, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 163.
20 P. Westerman, Rechtsfilosofie, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 168.  
21 P. Westerman, Rechtsfilosofie, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 169.  
22 P. Westerman, Rechtsfilosofie, teksten, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 179.  
23 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 20.    
24 R. van Swaaningen & J.R. Blad, De ontmaskering van het strafrechtelijk discours, een bloemlezing uit het werk van Louk Hulsman, Den Haag: Boom Lemma 2011, p. 54.                                         
25 M.S. Groenhuijsen & D. van der Landen, De IKV, in de bundel: De Moderne Richting in het strafrecht, Gouda: Quint 1990, p. 7-93.    
26 N. Jorg & C. kelk, Strafrecht met mate, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 30.
27 P. Westerman, Rechtsfilosofie, teksten, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 173. Clara Wichmann was niet alleen ‘modern’,  hetgeen een wetenschappelijke pretentie was, maar vooral ook socialist en zij geloofde dat maatschappelijke ongelijkheid de bron was van vrijwel alle belangrijke vormen van misdaad.            
28 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 24.    
29 N. Jorg & C. kelk, Strafrecht met mate, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 32.
30 M.S. Groenhuijsen & D. van der Landen, De moderne richting in het strafrecht: Theorie, praktijk, latere ontwikkelingen en actuele betekenis, Arnhem: Gouda Quint bv 1990, p.1-5.
31 N. Jorg & C. kelk, Strafrecht met mate, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 35.
32 N. Jorg & C. kelk, Strafrecht met mate, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 36.
33 Artikel 1 Wetboek van Strafrecht en artikel 1 Wetboek van Strafvordering.
34 Bekend van Thomas Hobbes (1588-1679) uit zijn ‘De cive’ en al veel eerder van Plautus (250 vChr-184 vChr) in zijn ‘Asinaria’, het betekent zoveel als ‘de mens is een wolf voor zijn medemens’.
35 C. Kelk, ‘Verschuivende mensbeelden van gedetineerden’, in J. Claessen & D. de Vocht (Eds.), Humaan strafwerk, Liber amicorum Gerard de Jonge, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2012, p. 183-204.
36  R. Martinage, Geschiedenis van het strafrecht in Europa, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 88.   
37  A.J. Machielse, ‘Défense Sociale’, TvCr 1979, p. 67.   
38  A.J. Machielse, ‘Défense Sociale’, TvCr 1979, p. 67.   
39 A.J. Machielse, ‘Défense Sociale’, TvCr 1979, p. 68. 
40 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 29.   
41 J. Remmelink & D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint bv 1995,  p.902.      
42 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 31.   
43 J. Remmelink & D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint bv 1995,  p. 251.
44 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 33.   
45 J. Remmelink & D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint bv 1995,  p. 905.    
46 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 27.   
47 H.P. Kunneman, Voorbij het dikke-ik. Bouwstenen voor een kritisch humanisme, Amsterdam: Humanistics University Press/SWP 2005, p. 178-179.   
48 J. Verbaan & P. Verloop, ‘’Geïntegreerde handhaving’’, in: J.R. Blad (red.), Strafrechtelijke rechtshandhaving, Aspecten en actoren voor het academisch onderwijs belicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 250.
49 J. Blad, ‘’Strafrechtelijke rechtshandhaving’’, in: J.R. Blad (red.), Strafrechtelijke rechtshandhaving, Aspecten en actoren voor het academisch onderwijs belicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 35.
50 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 26.
51 J. Blad, ‘’Strafrechtelijke rechtshandhaving’’, in: J.R. Blad (red.), Strafrechtelijke rechtshandhaving, Aspecten en actoren voor het academisch onderwijs belicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 34-39.
52 J. Blad, ‘’Strafrechtelijke rechtshandhaving’’, in: J.R. Blad (red.), Strafrechtelijke rechtshandhaving, Aspecten en actoren voor het academisch onderwijs belicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 40.
53  J.S. Mill, Over vrijheid, W.Krul (red.), Amsterdam: Boom Meppel 1986, oorspr. 1859, p. 33-47.
54 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 43.
55 http://www.ccv-veiligheidsbeleving.nl/waar-niet-waar-/nederland-wordt-steeds-veiliger-maar-de-bevolking-voelt-zich-steeds-onveiliger/
56 R. Van Swaaningen & J. Blad, De ontmaskering van het strafrechtelijk discours, Een bloemlezing uit het werk van Louk Hulsman, Den Haag: Boom Lemma uitgevers 2011, p. 183.
57 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 41.
58 C. Kelk, ‘Verschuivende mensbeelden van gedetineerden’, in J. Claessen & D. de Vocht (Eds.), Humaan strafwerk, Liber amicorum Gerard de Jonge, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2012, p. 183-204.
59 C. Kelk, ‘Verschuivende mensbeelden van gedetineerden’, in J. Claessen & D. de Vocht (Eds.), Humaan strafwerk, Liber amicorum Gerard de Jonge, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2012, p. 183-204.
60 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 41.
61 Artikel 38m e.v. Wetboek van Strafrecht.
62 Artikel 22b Wetboek van Strafrecht.
63 Y. Buruma, Geen blad voor de mond (rede Radboud Universiteit Nijmegen), Nijmegen: 2011.
64 http://libertaireorde.wordpress.com/2013/03/31/privacy-ondergeschikt-belang-in-veiligheidmaatschappij-terrorismebestrijding-en-gesinnungsstrafrecht/
65 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 42.
66 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 45.
67 J. Blad, ‘’Strafrechtelijke rechtshandhaving’’, in: J.R. Blad (red.), Strafrechtelijke rechtshandhaving, Aspecten en actoren voor het academisch onderwijs belicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 39.
68 E.R. Muller e.a., Criminaliteit, Criminaliteit en criminaliteitsbestrijding in Nederland, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2010, p.29.
69 J. Blad, ‘’Strafrechtelijke rechtshandhaving’’, in: J.R. Blad (red.), Strafrechtelijke rechtshandhaving, Aspecten en actoren voor het academisch onderwijs belicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 37.
70 Vergelijk in dat kader de uitspraak van Barack Obama: I think it’s important to recognize that you can’t have 100 per cent security and also then have 100 per cent privacy and zero inconvenience.”
71 P. Westerman, Rechtsfilosofie, teksten, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 185-186.  
 72 Y. Buruma, Geen blad voor de mond (rede Radboud Universiteit Nijmegen), Nijmegen: 2011.
73 International Centre for Prison Studies, World Prison Brief, http://www.prisonstudies.org/info/worldbrief/
wpb_stats.php?area=europe&category=wb_pretrial, bekeken 24 november 2013.
74 Stb. 2006, 330.
75 Artikel 257 e lid 1 Wetboek van Strafvordering.
76 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 453.
77 J. Blad, ‘’Strafrechtelijke rechtshandhaving’’, in: J.R. Blad (red.), Strafrechtelijke rechtshandhaving, Aspecten en actoren voor het academisch onderwijs belicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 37.
78 http://www.volkskrant.nl/dossier-archief/herstelrecht-kan-wel-zinvol-zijn~a549954/
79 R. Van Swaaningen & J. Blad, De ontmaskering van het strafrechtelijk discours, Een bloemlezing uit het werk van Louk Hulsman, Den Haag: Boom Lemma uitgevers 2011, p. 15-26.
80 J.R. Blad, ‘Genoegdoening en rechtshandhaving in herstelrechtelijk perspectief’, DD 2004, p. 24-32.
81 G. Hoekendijk & M. Kommer, ‘Strafdoelen en tenuitvoerlegging: perspectief op een nieuwe verenigingstheorie?’, Sancties 2011-4, p. 212-222.
82 L. Walgrave, Restorative Justice, Self-interest and Responsible Citizenship, Devon: Willan Publishing 2008, p. 21-45.
83 J.R. Blad, Het sanctieconcept van het herstelrecht’, Sanctie, 2011/4, 232-250.
84 J.R. Blad, Het sanctieconcept van het herstelrecht’, Sanctie, 2011/4, 250.
85 M.S. Groenhuijsen, Herstel, schadevergoeding en normbevestiging. Naar een processuele vertaling van strafdoeleinden. In B. van Stokkom (Ed.), Straf en herstel. Ethische reflecties over sanctiedoeleinden, Den Haag: Boom juridische Uitgevers 2004, p.283.
86 J.R. Blad, Het sanctieconcept van het herstelrecht’, Sanctie, 2011/4, 250.
87 M.S. Groenhuijsen, Herstel, schadevergoeding en normbevestiging. Naar een processuele vertaling van strafdoeleinden. In B. van Stokkom (Ed.), Straf en herstel. Ethische reflecties over sanctiedoeleinden, Den Haag: Boom juridische Uitgevers 2004, p.280.
88 J.R. Blad, ‘Genoegdoening en rechtshandhaving in herstelrechtelijk perspectief’, DD 2004, p. 24-32.
89 R.S.B. Kool, ‘Tussen hoop en vrees. Toepassing van herstelrecht in het buitengerechtelijk spoor’, Tijdschrift voor herstelrecht, 2012-1, p. 11-27.
90 Oorspronkelijk is artikel 51h Sv op 01 januari 2010 inwerking getreden, een gewijzigde versie op 01 januari 2012, Wet van 6 juni 2011, Stbl. 2011, 276.
91 Kaderbesluit nr. 2001/220/JBZ van de Raad van 15 maart 2001 inzake de status van het slachtoffer in de strafprocedure.
92Kamerstukken II 2001/02, 27 213 nr 5, p.2.
93 Rapport beleidskader herstelbemiddeling in het strafrecht versie 1.0, Ministerie van Veiligheid en Justitie, 27 februari 2013.
94 Zie de brief van de RSJ aan staatssecretaris Teeven inzake ontwikkelingen herstelrecht, 22 november 2011.
95 Wet van 23 december 1992, Stb 1993, 29, kamerstukken II 1989/90, 21 345.
96 Toevoeging aan Teeven’s nota Rechtdoen aan slachtoffers van 22 februari 2013, Kamerstukken II 2012/13, 33 552 nr 2.
97 Artikel 350 Sv luidt as volgt: Indien het onderzoek in artikel 348 bedoeld, niet leidt tot toepassing van artikel 349, eerste lid, beraadslaagt de rechtbank op den grondslag der telastlegging en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting over de vraag of bewezen is dat het feit door den verdachte is begaan, en, zoo ja, welk strafbaar feit het bewezen verklaarde volgens de wet oplevert; indien wordt aangenomen dat het feit bewezen en strafbaar is, dan beraadslaagt de rechtbank over de strafbaarheid van den verdachte en over de oplegging van straf of maatregel, bij de wet bepaald.
98 WODC rapport, Een keer is erg genoeg, verkennend onderzoek naar secundaire victimisatie van slachtoffers als getuigen in het strafproces, 13 januari 2010, p.17.
99 C. Kelk, ‘Verschuivende mensbeelden van gedetineerden’, in J. Claessen & D. de Vocht (Eds.), Humaan strafwerk, Liber amicorum Gerard de Jonge, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2012, p. 183-204.
100 C. Kelk, ‘Verschuivende mensbeelden van gedetineerden’, in J. Claessen & D. de Vocht (Eds.), Humaan strafwerk, Liber amicorum Gerard de Jonge, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2012, p. 183-204.
101 J. Blad, ‘’Strafrechtelijke rechtshandhaving’’, in: J.R. Blad (red.), Strafrechtelijke rechtshandhaving, Aspecten en actoren voor het academisch onderwijs belicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 30-31.
102 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 44.   
103Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p.1.
104Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p.2.
105Advies Raad van State nr. W03.11.0377/II, p.1.
106Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p.18.
107Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p.15.
108Advies Raad van State nr. W03.11.0377/II, p.6.
109Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p.15.
110Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p.37.
111Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p. 7 en 38.
112Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p. 8.
113Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p. 41.
114Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p. 39.
115Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p. 40.
116Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p. 40.
117Advies Raad van State nr. W03.11.0377/II, p.3.
118Advies Raad van State nr. W03.11.0377/II, p.7.
119Advies Raad van State nr. W03.11.0377/II, p.4.
120S. Ruiter e.a., De burger als rechter. Een onderzoek naar geprefereerde sancties voor misdrijven in Nederland, Den Haag: Boom Lemma uitgevers 2011.
121Advies Raad van State nr. W03.11.0377/II, p.6.
122Advies Raad van State nr. W03.11.0377/II, p.9.
123Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p. 5.
124Advies Raad van State nr. W03.11.0377/II, p.10.
125Advies Raad van State nr. W03.11.0377/II, p.11.
126Advies Raad van State nr. W03.11.0377/II, p.12.
127Advies Raad van State nr. W03.11.0377/II, p.13.
128Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p.38.
129Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p.10.
130Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p.18.
131Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p.14.
132Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p.10 en 11.
133Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p.9 en 10.
134Kamerstukken II 2011/12, 33 151 nr 3, p.22 en 35.
135M.N. Maris, ‘’Minimumstraffen, een kwestie van vertrouwen?’’, Trema 2012-1, p 22-26.
136M.N. Maris, ‘’Minimumstraffen, een kwestie van vertrouwen?’’, Trema 2012-1, p.22-26.     
137 N. Jorg & C. kelk, Strafrecht met mate, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 306.
138 P. Westerman, Rechtsfilosofie, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 100-101.  
139G.C.J.J. van den Bergh, Geleerd recht, Deventer: Kluwer 2007, p. 78-79.                                          
140 G.C.J.J. van den Bergh, Geleerd recht, Deventer: Kluwer 2007, p. 81.                                         
141 N. Jorg & C. kelk, Strafrecht met mate, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 306.
142 P. Westerman, Rechtsfilosofie, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 56.
143 P. Westerman, Rechtsfilosofie, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 47-52.
144 N. Jorg & C. kelk, Strafrecht met mate, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 306.
145 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 85-86.   
146 J. Remmelink & D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint bv 1995,  p. 886.    
147 J. Remmelink & D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint bv 1995,  p. 886.    
148 N. Jorg & C. kelk, Strafrecht met mate, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 306.
149 J. Remmelink & D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint bv 1995,  p. 887-889.    
150 N. Jorg & C. kelk, Strafrecht met mate, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 306.
151 P. Westerman, Rechtsfilosofie, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 171-176.
152 Joachim Meese, De duur van het strafproces: Onderzoek naar de termijn waarbinnen een strafprocedure moet of mag worden afgehandeld, Brussel: De Boeck & Larcier NV 2006, p.40.
 153 J. Remmelink & D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint bv 1995,  p. 890-892.    
154 http://www.humanistischecanon.nl/modern/leo_polak__1880_1941_
155 Joachim Meese, De duur van het strafproces: Onderzoek naar de termijn waarbinnen een strafprocedure moet of mag worden afgehandeld, Brussel: De Boeck & Larcier NV 2006, p.40.
156 J. Remmelink & D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint bv 1995,  p.889.    
157 J. Remmelink & D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint bv 1995,  p.890.    
158 P. Westerman, Rechtsfilosofie, teksten, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 195-196.  
159 P. Westerman, Rechtsfilosofie, teksten, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 196.
160 J. Braithwaite en P. Pettit, Not just deserts. A Republican Theory of Criminal Justice, Oxford: Clarendon Press 1990, p. 196-201.
161 N. Jorg & C. kelk, Strafrecht met mate, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 306.
162 P. Westerman, Rechtsfilosofie, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 168.
163 W.P.J. Pompe, De mens in het strafrecht, in: Vijf opstellen van Willem Pompe, Zwolle: Tjeenk Willink 1975, p.78
164 J. Remmelink & D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint bv 1995,  p.894.    
165 P. Westerman, Rechtsfilosofie, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 167.
166 P. Westerman, Rechtsfilosofie, teksten, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 176-181.  
167 P. Westerman, Rechtsfilosofie, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 169.
168 J. Remmelink & D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint bv 1995,  p.895.    
169 J. Remmelink & D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint bv 1995,  p.482.
170 Joachim Meese, De duur van het strafproces: Onderzoek naar de termijn waarbinnen een strafprocedure moet of mag worden afgehandeld, Brussel: De Boeck & Larcier NV 2006, p.42.
171 J. Remmelink & D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint bv 1995,  p.50.
172 P. Westerman, Rechtsfilosofie, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 168.
173 P. Westerman, Rechtsfilosofie, Heerlen: Van Gorcum-Open Universiteit 1998, p. 171.
174 J. Remmelink & D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint bv 1995,  p.895.    
175 J. Bentham, An introduction to the principles of morals and legislation, Oxford: Clarendon Press, 1970 (1789) p. 170.
176 P.H. Robinson & J.M. Darley, ‘The utility of desert’, Northwestern University law review, 1997 vol. 91, no. 2, p. 467-468.
177 J.W. de Keijser, Straftheorieën en de praktijk, In P.J. Van Koppen, D.J. Hessing, H.Crombag & H. Merckelbach (Eds.),
Het Recht van Binnen: De Psychologie van het Recht, Arnhem: Gouda Quint bv 2002, p. 855-870.
178 J. Remmelink & D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint bv 1995,  p.900.    
179 N. Jorg & C. kelk, Strafrecht met mate, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 299.
180 J. Remmelink & D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint bv 1995,  p.900.    
181 G. Hoekendijk & M. Kommer, ‘Strafdoelen en tenuitvoerlegging: perspectief op een nieuwe verenigingstheorie?’, Sancties 2011-4, p. 212-222.
182 N. Jorg & C. kelk, Strafrecht met mate, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 308.
183 J. Remmelink & D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint bv 1995,  p.901.
184 G. Hoekendijk & M. Kommer, ‘Strafdoelen en tenuitvoerlegging: perspectief op een nieuwe verenigingstheorie?’, Sancties 2011-4, p. 212-222.
185Thomas W. Pogge, ‘Three Problems with Contractarian-Consequentialist Ways of Assessing Social Institutions’, Social Philosophy and Policy, 1995-12, p. 241-266. 
186 A.A. van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen: over opzet, schuld, schulduitsluitingsgronden en straf,
Apeldoorn: Maklu 2008,  p.145.                                                                    
 187 J. Verbaan & P. Verloop, ‘’Geïntegreerde handhaving’’, in: J.R. Blad (red.), Strafrechtelijke rechtshandhaving, Aspecten en actoren voor het academisch onderwijs belicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 247-250.
188 J. Blad, ‘’Strafrechtelijke rechtshandhaving’’, in: J.R. Blad (red.), Strafrechtelijke rechtshandhaving, Aspecten en actoren voor het academisch onderwijs belicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 39.
189 A. van Hoek e.a., ‘’De toepassing van herstelrecht in Nederland: toekomstvisie en advies’’. Adviesnota bij de rapporten ’’Inventarisatie herstelrechtelijke projecten en activiteiten in Nederland vanaf 1980 tot heden’’ en ‘’De toepassing van herstelrecht in Nederland: bouwstenen voor een toekomstvisie’’ (Stichting Restorative Justice Nederland 2011).
190 L.W. Sherman & H. Strang, ‘’Restorative Justice: the evidence’’ (The Smith Institute 2007), p. 69.
191http://www.volkskrant.nl/dossier-archief/zwaarder-straffen-werkt-averechts~a1068753/
192http://www.trouw.nl/tr/nl/4324/Nieuws/article/detail/1847558/2011/02/11/rsquo-Na-een-taakstraf-is-er-minder-recidive-     dan-bij-gevangenisstraf-rsquo.dhtml
 
 
 
 
Terug naar de inhoud | Terug naar het hoofdmenu